Da Intenção à Eficácia: A Obrigatoriedade da Mediação Prévia

em Contratos com Cláusulas Escalonadas

Isadora Zanuto Chaves^[1]

A inserção de mecanismos consensuais nos contratos empresariais reflete uma estratégia cada vez mais valorizada pelos agentes econômicos na busca pela prevenção de litígios, mitigação dos custos e preservação das relações comerciais de longo prazo. Nesse cenário, é frequente a estipulação contratual das chamadas “cláusulas escalonadas”^[2], que preveem uma etapa autocompositiva prévia à instauração de arbitragem (“med-arb”) ou ao ajuizamento de ação (“med-jud”). Na prática, porém, quando o litígio emerge, muitas vezes a obrigatoriedade da etapa prévia é posta em xeque, revelando uma distância significativa entre a intenção contratual das partes e a efetiva observação dessas cláusulas pelos litigantes, seus patronos e os julgadores.

Cláusulas escalonadas dialogam com os princípios da cooperação e da solução consensual de conflitos consagrados pelo Código de Processo Civil de 2015 (arts. 3º, §§ 2º e 3º^[3], e 190^[4]) e pela Lei de Mediação (Lei 13.140/2015). Com efeito, o artigo 190 do CPC consagrou a possibilidade de celebração de negócios jurídicos processuais, por meio dos quais as partes podem convencionar, inclusive antes da fase processual, deveres processuais mútuos, como a obrigação de se submeter previamente a um procedimento de mediação.

Referida previsão contratual também é amparada pela Lei de Mediação, cujo artigo 2º, § 1º^[5] impõe às partes o dever de comparecimento à primeira sessão de mediação, quando houver cláusula contratual nesse sentido, e pelo artigo 23^[6], que confere eficácia suspensiva à cláusula de mediação que condicione o ajuizamento da demanda ao decurso de prazo ou ao cumprimento de determinada condição.

A cláusula escalonada constitui uma escolha estratégica na gestão de riscos contratuais, ao permitir que as partes se comprometam antecipadamente com uma etapa autocompositiva^[7]. Essa previsão cria um espaço estruturado para o diálogo e para a tentativa de solução consensual do conflito. Ao reservar esse momento prévio à judicialização, o mecanismo contribui para a preservação da racionalidade econômica da relação contratual, evitando, sempre que possível, os custos, os riscos e o desgaste envolvidos na submissão imediata da disputa a instâncias mais onerosas e adversariais, como a arbitragem ou ação judicial.

Destaca-se que, embora a mediação tenha natureza consensual, nada impede que sua realização seja compulsória por previsão expressa em contrato, sobretudo em contextos empresariais, em que o restabelecimento do diálogo pode ser tão relevante quanto o acordo em si. A efetividade desse mecanismo, frise-se, não está vinculada à obtenção de um acordo, mas à criação de um ambiente propício à negociação^[8].

Cláusulas de mediação tanto possuem eficácia contratual-processual que, para além da previsão expressa do art. 23 da Lei de Mediação, segundo o qual se suspende o processo adjudicatório durante certo prazo ou até o implemento de determinada condição, ainda foi positivada grave penalidade à parte que não compareça à primeira reunião de mediação, passível de condenação em 50% das custas e honorários sucumbenciais caso se sagre vencedora do procedimento adjudicatório posterior (cf. art. 22, § 2º, IV da Lei de Mediação^[9]).

Não é demais reforçar que a cláusula escalonada, em princípio, limita-se ao dever de comparecer à primeira sessão de mediação, não sendo possível constranger as partes a participarem de forma ativa do procedimento ou a nele permanecer contra sua vontade – situações que potencialmente desvirtuariam a natureza consensual da mediação. A exigência de comparecimento à primeira sessão de mediação tem por objetivo proporcionar às partes a oportunidade de compreenderem o funcionamento do procedimento antes de decidirem sobre sua continuidade, especialmente considerando que muitos brasileiros, inclusive advogados, ainda possuem pouco ou nenhum conhecimento sobre a mediação^[10]. Por essa razão, a cláusula sequencial que condiciona o ajuizamento da ação à prévia tentativa de mediação se revela legítima e coerente com os princípios da mediação positivados nos incisos do art. 2° da Lei n° 13.140, e nos parágrafos 1° e 2° do mesmo dispositivo^[11].

Sob a perspectiva teórica, no caso de as partes acordarem e acionarem o mecanismo escalonado de solução de litígio, parece não haver muitos questionamentos. A realidade, entretanto, traz desafios. Não raramente, quando o conflito surge, a(s) parte(s) eventualmente deixa(m) de observar essa fase autocompositiva prévia para ajuizar a demanda diretamente, alegando que a mediação seria ineficaz ou inviável.

Ocorre que a inserção de uma cláusula escalonada no contrato pressupõe o cumprimento sequencial das etapas previstas, de modo que o simples descumprimento da fase prévia compromete a lógica do mecanismo. Havendo convenção prévia entre as partes para submeter o conflito à mediação antes do início da arbitragem ou do processo judicial, deverá ser respeitada a etapa autocompositiva, com a consequente suspensão do procedimento adjudicatório^[12]. Ignorar a tentativa de mediação e recorrer diretamente ao procedimento adjudicatório não apenas esvazia o conteúdo do pacto, como também viola a boa-fé objetiva e frustra a finalidade prática da cláusula^[13].

É importante destacar, inicialmente, que cláusulas genéricas não permitem sua interpretação como uma obrigação de se realizar a mediação prévia. Cláusulas vagas, que se limitam a prever tentativas de negociação ou “melhores esforços” para alcançarem um acordo, não bastam. Somente disposições claras, com linguagem precisa e estrutura viável, podem ser interpretadas como de cumprimento obrigatório antes da propositura da demanda. Afinal, a realização de tratativas negociais não supre o cumprimento de uma cláusula que expressamente prevê a mediação extrajudicial.

Assim, ao analisar as cláusulas escalonadas, em um primeiro momento competirá aos julgadores identificar se a real intenção das partes era de conferir ou não obrigatoriedade à etapa prévia de mediação. Sobre a interpretação semântica da cláusula, a respeitada árbitra e advogada Silvia Pachikoski afirma que, “se as partes ajustaram que deverão se submeter à mediação prévia, o caráter obrigatório fica evidente”^[14]. No mesmo sentido corrobora o renomado árbitro Maurício Gomm: “if parties want to ensure enforceability of their multi-tiered clauses, they must include specific and mandatory language”^[15].

Portanto, para que a cláusula tenha a eficácia desejada, é imprescindível que sua redação seja clara, com termos que sinalizem, mais que uma faculdade, um dever e uma condição à instalação válida de um procedimento adjudicatório posterior. Quanto mais clara a redação, maior a tendência de o julgador considerar a mediação prévia uma condição obrigatória para o início do procedimento (arbitral ou judicial)^[16].

Outrossim, para que produza efeitos como condição suspensiva, a cláusula deve ser redigida com clareza e conter grau mínimo de especificidade. O artigo 22 da Lei de Mediação estabelece quatro elementos essenciais: (i) prazo mínimo e máximo para que a primeira reunião ocorra; (ii) local da primeira reunião; (iii) critérios de escolha do mediador; e (iv) penalidade em caso de não comparecimento. Esses requisitos também podem ser atendidos por meio da vinculação a regulamento de instituição especializada.

Conclui-se que a cláusula de mediação prévia, quando redigida com clareza e acompanhada de elementos mínimos de operacionalização, pode gerar efeitos vinculantes, inclusive a suspensão do processo judicial ou arbitral, conforme previsto no artigo 23 da Lei de Mediação. Para tanto, é essencial que a cláusula reflita a real intenção das partes de submeter a controvérsia à mediação antes de recorrer à via adjudicatória. Nesses casos, a obrigatoriedade não implica submissão integral ao procedimento, mas apenas o dever de comparecimento à primeira sessão, como forma de assegurar a deflagração mínima da tentativa consensual.

Nesse contexto, o papel do advogado é não apenas técnico, mas estratégico e decisivo. Compete a ele estruturar cláusulas escalonadas com clareza e precisão, identificar quando a mediação pode ser uma via adequada à luz dos interesses envolvidos e orientar seus clientes quanto às consequências jurídicas do descumprimento da etapa consensual. Mais concretamente, quando o conflito se instala, é dever do advogado resgatar o compromisso assumido, esclarecer o funcionamento da mediação e relembrar suas vantagens no caso concreto. Assim, evita-se que a cláusula se torne letra morta e reforça-se a credibilidade da cláusula escalonada pactuada como uma ferramenta de gestão eficiente de riscos e disputas.

 

 

^[1] Advogada com sólida experiência em contencioso estratégico e arbitragem, formada em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP) e pós-graduada em Processo Civil pela Fundação Getúlio Vargas (FGV). Membro da New Generation – CAM-CCBC.

^[2] “Cláusulas escalonadas são estipulações que preveem a utilização sequencial de meios de solução de controvérsias, em geral mediante a combinação de mecanismos consensuais e adjudicatórios. Inseridas no contexto do procedimento multietapas podem ser previstas de diversas maneiras, de acordo com o conceito ‘taylor made’ de resolução de conflitos, ou seja, o desenho de um método feito sob medida para a gestão e resolução do conflito, sob o paradigma da adequação”. (LEVY, Fernanda Rocha Lourenço. Cláusulas escalonadas: a mediação comercial no contexto da arbitragem. São Paulo: Editora Saraiva, 2013, p. 173).

^[3] Art. 3º Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito.

• 2º O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos.
• 3º A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.

^[4] Art. 190. Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo.

^[5] Art. 2º § 1º Na hipótese de existir previsão contratual de cláusula de mediação, as partes deverão comparecer à primeira reunião de mediação.

^[6] Art. 23. Se, em previsão contratual de cláusula de mediação, as partes se comprometerem a não iniciar procedimento arbitral ou processo judicial durante certo prazo ou até o implemento de determinada condição, o árbitro ou o juiz suspenderá o curso da arbitragem ou da ação pelo prazo previamente acordado ou até o implemento dessa condição.

^[7] “Cláusulas escalonadas são estipulações que preveem a utilização sequencial de meios de solução de controvérsias, em geral mediante a combinação de mecanismos consensuais e adjudicatórios. Inseridas no contexto do procedimento multietapas podem ser previstas de diversas maneiras, de acordo com o conceito ‘taylor made’ de resolução de conflitos, ou seja, o desenho de um método feito sob medida para a gestão e resolução do conflito, sob o paradigma da adequação” (LEVY, Fernanda Rocha Lourenço. Cláusulas escalonadas: a mediação comercial no contexto da arbitragem. São Paulo: Editora Saraiva, 2013, p. 173).

^[8] Sobre o tema, destaca-se o didático entendimento da doutrina internacional, nas palavras do renomado doutrinador Gary Born: “an agreement to negotiate or mediate, even if a binding contract, is not an agreement to negotiate successfully or to agree on any particular terms, but only an agreement to discuss a particular issue”  (BORN, Gary B. International Commercial Arbitration, 2ª ed. Kluwer Law International, 2014. No mesmo sentido: LEVY, Fernanda Rocha Lourenço. Cláusulas escalonadas: a mediação comercial no contexto da arbitragem. São Paulo: Editora Saraiva, 2013, p. 209).

^[9] Art. 22. IV – o não comparecimento da parte convidada à primeira reunião de mediação acarretará a assunção por parte desta de cinquenta por cento das custas e honorários sucumbenciais caso venha a ser vencedora em procedimento arbitral ou judicial posterior, que envolva o escopo da mediação para a qual foi convidada.

^[10] FERRAZ, Eduarda F. P. Cláusula compromissória de mediação. Tese de Graduação orientada pelo Professor Alexandre Severino Assed apresentada na Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2016, p. 27; CINTRA, Najila Lopes. Mediação Privada: Aspectos Relevantes da Lei 13.140/2015. Revista dos Tribunais, v. 967. São Paulo, 2016, p. 2.

^[11] Elucida  nesse sentido: “(…) a Lei busca incentivar que as partes tentem solucionar seus problemas por meio da mediação. A forma por ela encontrada foi impor que as partes compareçam à primeira reunião, ainda que para dizer que não pretendem mediar. A não obrigatoriedade da permanência na mediação respeita o princípio da autonomia da vontade das partes”. (PACHIKOKSI, Silvia Rodrigues. A cláusula escalonada. In: ROCHA, Caio C. V. SALOMÃO, Luis Felipe (coord.). Arbitragem e Mediação: A Reforma da Legislação Brasileira, São Paulo: Editora Atlas S.A., 2015, p. 315).

^[12] VIDAL, Gustavo Pane. Mediação: Proposta de implementação no direito civil brasileiro. Dissertação de mestrado orientada pelo Professor Francisco José Cahali, apresentada na Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2016, p. 55.

^[13] Até mesmo porque à luz da interpretação integrativa do contrato, “não se deve supor que as partes tenham celebrado um contrato inutilmente e sem seriedade. O contrato deve ser interpretado, como qualquer de suas cláusulas, no sentido de que possa ter qualquer efeito, devendo prevalecer a interpretação que lhe dê o significado mais útil.” (GOMES, Orlando. Contratos. Coordenador: Edvaldo Brito. Atualizadores: Antonio Junqueira de Azevedo Francisco Paulo De Crescenzo Marino. 26ª edição; Rio de Janeiro: Forense, 2009; pp.239-247).

^[14] PACHIKOKSI, Silvia Rodrigues. A cláusula escalonada. In: ROCHA, Caio C. V. SALOMÃO, Luis Felipe (coord.). Arbitragem e Mediação: A Reforma da Legislação Brasileira, São Paulo: Editora Atlas S.A., 2015, p. 312.

^[15] GOMM, Maurício. The Role of Mediation in Arbitration: The Use and the Challenges of Multi-tiered Clauses in International Agreements. In: Revista Brasileira de Arbitragem, Comitê Brasileiro de Arbitragem CBAr & IOB, V. X, ed. 38. São Paulo, 2013, p. 14.

^[16] “Courts have generally found multi-tiered clauses unenforceable where the language in the clause is too uncertain. For example, where the clause does not contain an unequivocal agreement to enter into mediation or clear procedures governing how the mediation will take place, the court may decline to enforce it.  (…) If the clause is drafted with clear, precise, unequivocal language, courts are more likely to find the pre-arbitration procedures mandatory to the institution of arbitration”.(GOMM, Maurício. The Role of Mediation in Arbitration: The Use and the Challenges of Multi-tiered Clauses in International Agreements. In: Revista Brasileira de Arbitragem, Comitê Brasileiro de Arbitragem CBAr & IOB, V. X, ed. 38. São Paulo, 2013, p. 10-11)