Vinculação do controlador indireto à cláusula compromissória estatutária: uma análise do caso da XVI Competição Brasileira de Arbitragem e Mediação.

 

Carolina Sanchez Dutra^[1]

Vinicius Florio Demarzo^[2]

 

As competições de direito são experiências práticas de advocacia que marcaram o início da carreira jurídica de milhares de profissionais^[3]. Diferente não é para estes autores que, inspirados por sua participação na XVI Competição Brasileira de Arbitragem e Mediação Empresarial CAMARB (“Competição”) e pelos temas suscitados no caso elaborado para a referida edição, decidiram explorar no presente artigo a possibilidade de vinculação do controlador indireto à cláusula compromissória estatutária, questão central nas discussões jurisdicionais dessa edição da Competição^[4].

A figura do controlador assume papel central no arcabouço legal do direito societário brasileiro. Nesse sentido, o professor José Alexandre Tavares Guerreiro defende que no país “a sociedade anônima representa, não uma instituição, mas um instrumento de realização do interesse do acionista controlador”^[5].

O controlador é, nos termos do art. 116 da Lei nº 6.404/76 (“LSA”), aquele que (a) detém, de forma permanente, a maioria dos votos na assembleia-geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia e, (b) efetivamente dirige as atividades da sociedade.^[6] O controle indireto, por sua vez, se apresenta quando essas prerrogativas são exercidas por meio de pessoa interposta (geralmente uma holding), conforme disposto no art. 243, § 2º da LSA^[7].

Diante da proeminência da figura do acionista controlador, era vital que esse fosse abarcado por cláusula compromissória estatutária, a fim de evitar que ela se tornasse uma “caricatura” do ponto de vista da governança corporativa^[8].

Assim, o legislador optou por trazer expressamente a figura do acionista controlador no art. 109, §3º, da LSA, artigo que versa sobre a possibilidade de as companhias resolverem eventuais litígios por meio da arbitragem^[9].

A questão da vinculação do controlador indireto começa a ganhar nuance justamente a partir da redação de tal artigo. Ora, se ele é controlador, mas não é acionista da companhia, de que forma poderia estar sujeito às disposições do estatuto social?

Mais nebulosa se torna a discussão quando se analisa ainda o art. 136-A da LSA^[10]. Esse artigo surgiu com o objetivo de pacificar as divergências relativas à vinculação do acionista dissidente ou ausente à cláusula compromissória estatutária, consolidando o princípio da maioria e estabelecendo que aqueles que ingressassem posteriormente na sociedade, ou que não exercessem o direito de retirada, estariam automaticamente vinculados à cláusula compromissória estatutária.^[11] Porém, mais uma vez, o legislador menciona apenas o “acionista”.

Assim, prima facie, parece inexistir  substrato legal para a aplicação do consentimento implícito e para a vinculação do controlador indireto tão somente por ser o controlador^[12]. Porém, são diversas as possibilidades de extensão subjetiva de cláusula compromissória estatutária a um controlador indireto que, em última análise, ainda é parte não-signatária da convenção de arbitragem, uma vez que, lembre-se, não é acionista da companhia. Nesse sentido, há um verdadeiro leque de opções^[13], mas nesse artigo abordaremos a desconsideração da personalidade jurídica e a aplicação de teorias como Group of Companies.

A primeira tem como fundamento a aplicação do art. 50 do Código Civil^[14] e pode ser utilizada para verificar o consentimento tácito por parte do terceiro, que então sofreria os efeitos de uma futura sentença arbitral. Isto é, uma vez identificado desvio de finalidade ou confusão patrimonial, a partir de exauriente instrução probatória, extrai-se o consentimento tácito^[15].

Já a segunda baseia-se em comportamento concludente, comprovado por provas documentais, que demonstrem verdadeira intenção do não-signatário em submeter-se à arbitragem, a partir da participação na negociação ou execução do contrato que contém a cláusula compromissória^[16]. Essas hipóteses, dentre tantas outras, permitiriam a vinculação de um controlador indireto.

Entretanto, o que fazer se, tal qual no caso da Competição, não houver provas inequívocas de existência de fraude^[17] – ou de uma participação ativa na pactuação da convenção arbitral? Em primeiro momento, ao tratar da vinculação à cláusula compromissória inserida em estatuto social de uma companhia aberta, não se pode ignorar a natureza da sociedade anônima que conta com entrada e saída constante de acionistas, o que impossibilita que todo  acionista se manifeste em relação à inserção da convenção de arbitragem em estatuto, ou ainda participe ativamente das deliberações acerca da cláusula. Tal racional também se aplica a um controlador que, como no caso da Competição, ingressa na companhia em momento posterior à inserção da cláusula. Isso implica uma flexibilização do consentimento, conforme reconhecido pelo art. 136-A da LSA^[18].

A lógica da LSA é clara nesse sentido: aquele que direta ou indiretamente ingressa na sociedade, ratifica os termos do estatuto. Isso se dá pois a vinculação do controlador indireto trata-se, essencialmente, de analisar as prerrogativas do poder de controle, que não se restringem ao modo direto ou indireto do seu exercício, de forma a viabilizar a vinculação do controlador indireto à cláusula compromissória estatutária. Conforme entendimento da professora Judith Martins-Costa:

Tendo em vista que o conceito legal de acionista controlador não se restringe ao controlador direto, bem como as prerrogativas do controlador – quais sejam (i) predominância de votos nas assembleias gerais com eleição da maioria dos administradores; (ii) permanência de tal predominância; (iii) uso efetivo do poder de dominação para dirigir as atividades da sociedade – é de se cogitar da vinculação de controladores indiretos à cláusula compromissória estatutária^[19] (grifo nosso).

Assim, o direcionamento das atividades da controlada por parte do controlador indireto e a capacidade de impactar na vida social evidenciam seu consentimento tácito e permitem que o consentimento, princípio basilar da arbitragem, e as peculiaridades do direito societário atuem de forma uníssona, autorizando a vinculação dessa figura relevante.

Diferente não poderia ser uma vez que a inserção da cláusula compromissória no estatuto social busca o máximo benefício para a companhia em termos de governança corporativa^[20]. Não por acaso, a adoção da arbitragem no âmbito societário é vista como um dos pilares de boas práticas corporativas exigidas pelo mais alto nível de listagem da B3^[21].

Para que essa convenção arbitral seja verdadeiramente operacional, e não apenas uma previsão simbólica ou meramente formal, entende-se que o controlador indireto também se vincula à cláusula compromissória. Afinal, se a arbitragem busca assegurar um ambiente institucional de resolução de conflitos coeso e coerente, seria contraditório permitir que aquele que exerce poder de controle e, portanto, dirige toda a vida social da companhia, pudesse dela se esquivar apenas por não ser seu acionista direto. Tal posicionamento permitiria a utilização desenfreada de holdings com intuito de fugir da responsabilidade e dos efeitos da cláusula compromissória.

Entretanto, como a renúncia à jurisdição estatal em favor de um tribunal privado constitui uma escolha, é essencial que a cláusula compromissória seja redigida de modo a não apenas conferir-lhe eficiência prática, mas efetivamente viabilizar essa vinculação. Surge então mais um ponto de encontro entre os fundamentos da arbitragem e do direito societário, visto que a interpretação das cláusulas estatutárias, sejam elas compromissórias ou não, também deve ser feita objetivamente, pois constituem regras que regem as relações interna corporis^[22].

Aqueles que tiveram contato com o Caso da XVI Competição Brasileira de Arbitragem certamente imaginaram que o pleito de jurisdição seria facilmente resolvido caso o texto da cláusula fosse mais preciso. Em um cenário societário, cercado pelas mais complexas disputas, é pouco razoável pensar que um estatuto social de uma grande companhia se limitaria ao bordão “toda e qualquer controvérsia decorrente ou relacionada será resolvida por arbitragem”^[23].

Mesmo partindo da amplitude de uma cláusula compromissória estatutária, cabe aos acionistas delimitar sua abrangência de forma clara, a fim de evitar que o instrumento, concebido para conferir celeridade à solução de controvérsias, acabe por se transformar em fonte de litígios^[24]. Dessa forma, seria indicado um maior detalhamento em sua redação, como ocorre em grandes companhias, como é o caso da Petrobrás, da Vale e do BTG, que limitam a abrangência da cláusula a controvérsias relativas às disposições contidas na LSA às normas editadas pela Comissão de Valores Mobiliários e às normas aplicáveis ao funcionamento do mercado de capitais^[25].

O que fica evidente, diante do apresentado, é que as disputas societárias têm a complexidade como traço inerente à sua própria natureza. Por conseguinte, a relação única entre a arbitragem e o direito societário naturalmente desenvolveu dilemas jurídicos também únicos, que não se revelam em um cenário de litigância perante o Poder Judiciário. Exemplo disso se encontra nas discussões sobre a legitimidade ativa em casos de arbitragem coletiva, já que inexiste previsão legal que possibilite a representação por substituição na arbitragem^[26].

Diante desse cenário, surge a indagação se seria a arbitragem que se adapta ao direito societário, ou o direito societário que se molda à arbitragem? Ou, na verdade, não seria uma adaptação unilateral, mas um diálogo de princípios no qual ambas as esferas se entrelaçam de forma a compreender a arbitragem societária?

O fato é que esse entrelaçamento ainda será capaz de suscitar inúmeras discussões e controvérsias, cujas respostas talvez não sejam tão simples quanto aparentam, mas que, assim como ocorreu com estes autores, poderão marcar a trajetória acadêmica de diversos profissionais, inspirando-os a se aprofundarem nos estudos sobre arbitragem societária.

 

 

^[1] Graduanda em Direito pela Universidade de São Paulo. Estagiária na Secretaria da Corte Internacional de Arbitragem da CCI.

^[2] Graduando em Direito pela Universidade de São Paulo. Estagiário em Renata Steiner Direito Privado.

^[3] LEBOVITS, Gerald; DREW, Gewuerz; HUNKER, Christopher. Winning the moot court oral argument: a guide for intramural moot court competitors. 41 Capital University Law Review 887 (2013). p. 888.

^[4] O caso da XVI Competição Brasileira de Arbitragem e Mediação Empresarial CAMARB pode ser acessado em: https://camarb.com.br/site/wp-content/uploads/2025/08/CASO-XVI-CBAM-20250826.pdf

^[5] GUERREIRO, José Alexandre Tavares. Sociologia do poder na sociedade anônima. Revista de Direito Mercantil Industrial, Econômico e Financeiro.  vol. 77, pp. 50- 56, jan./mar. 1990. p.53.

^[6] Art. 116. Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou jurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que:a) é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembléia-geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia; e b) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia.

^[7] Art. 243. O relatório anual da administração deve relacionar os investimentos da companhia em sociedades coligadas e controladas e mencionar as modificações ocorridas durante o exercício.

• 2º Considera-se controlada a sociedade na qual a controladora, diretamente ou através de outras controladas, é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores.

^[8] Conforme aponta Peter Sester: “(…) vale lembrar que os atributos da arbitragem são reconhecidos como boas práticas de governança corporativa para resolver litígios societários. Uma exceção que beneficie unicamente o controlador transformaria a cláusula compromissória estatutária em uma caricatura, do ponto de vista da boa governança corporativa”. SESTER, Peter. A Necessidade de um Subsistema de Arbitragem Societária. In. MONTEIRO, André Luíz; SETOGUTI, Guilherme J. Pereira; BENEDUZI, Renato. (coord.) Arbitragem Coletiva Societária, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2021. p. 527.

^[9] Art. 109. Nem o estatuto social nem a assembléia-geral poderão privar o acionista dos direitos de:

• 3^o O estatuto da sociedade pode estabelecer que as divergências entre os acionistas e a companhia, ou entre os acionistas controladores e os acionistas minoritários, poderão ser solucionadas mediante arbitragem, nos termos em que especificar.

^[10] Art. 136-A.  A aprovação da inserção de convenção de arbitragem no estatuto social, observado o quorum do art. 136, obriga a todos os acionistas, assegurado ao acionista dissidente o direito de retirar-se da companhia mediante o reembolso do valor de suas ações, nos termos do art. 45.

^[11] DE FARIA, Marcela Kohlbach. Terceiros na Arbitragem. São Paulo: Quartier Latin, 2019. pp. 112-113.

^[12] Esse argumento é tão possível que em procedimento arbitral administrado pela Câmara do Mercado decidiu-se pela ausência de arbitrabilidade subjetiva dos controladores indiretos em uma ação de responsabilidade proposta pelos acionistas minoritários da companhia com base no artigo 246 da Lei das S.A. No caso, o tribunal entendeu que cláusula compromissória estatutária vinculava apenas acionistas, administradores e conselheiros fiscais. Câmara do Mercado. Sentença Arbitral Final nº 48.1.5.2022, 2022.

^[13] BORN, Gary B. International Commercial Arbitration. 3ª ed. Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International, 2024. §10.02.

^[14] Art. 50.  Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso.

^[15] Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 1.698.730/SP, 3a Turma, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 08/05/2018.

^[16] MUNHOZ, Eduardo. Arbitragem e grupos de sociedades. In: VERÇOSA, Haroldo Malheiros Duclerc. Aspectos da arbitragem institucional: 12 anos da Lei 9. 307/1996. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 176.

^[17] A existência ou não de fraude na operação societária que alienou o controle indireto da Bacamaso Logistíca Portuaria S/A era um dos pontos controvertidos, do caso da XVI Competição Brasileira de Arbitragem. No entanto, como apontado por Born a fraude, para fins de vinculação à cláusula compromissória, demanda um alto standard probatório: “International arbitral tribunals have also generally been circumspect in applying alter ego theories. Most awards have required persuasive evidence of overlapping ownership, management and (often) involvement in negotiation and performance of the contract, as well as (occasionally) affirmative statements that the affiliated company is involved in the transactions in question”. BORN, Gary B. International Commercial Arbitration. 3ª ed. Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International, 2024. §10.02

^[18] FARIA, Marcela Kohlbach de. Terceiros na Arbitragem. São Paulo: Quartier Latin, 2019. p. 113.

^[19] MARTINS-COSTA, Judith. Boa-fé no direito privado. São Paulo: Saraiva, 2018. p. 552. No mesmo sentido: TOLENTINO, Augusto; BITTAR, Flávia. Abrangência subjetiva da cláusula compromissória no direito societário. In: TOLENTINO, Augusto; POTSCH, Bernard M.; BAPTISTA, Julia Girão (orgs.). Arbitragem e Outros Temas: Homenagem a Pedro A. Batista Martins. São Paulo: Quartier Latin, 2023. p. 105. 

^[20] MARTINS, Pedro Batista. Arbitragem no direito societário. São Paulo: Quartier Latin, 2012. p. 109

^[21] WEBER, Ana Carolina. Membros de comitês de assessoramento e cláusulas compromissórias estatutárias. In: MONTEIRO, Andre Luis; ADAMEK, Marcelo Vieira von; CRAVEIRO, Mariana Conti. Arbitragem em Direito Societário. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2025, pp. 23-36.

^[22] FRANÇA, Erasmo Valladão.  Dever de lealdade do acionista controlador por ocasião da alienação do controle. Revista de Direito Mercantil Industrial, Econômico e Financeiro., vol. 158, p. 251- 266, abril 2011.

^[23] A cláusula compromissória estatutária presente no Caso daXVI Competição Brasileira de Arbitragem apresentava a seguinte redação: “Toda e qualquer controvérsia decorrente ou relacionada ao Estatuto Social da Companhia será resolvida por Arbitragem, a ser administrada pela CAMARB – Câmara de Mediação e Arbitragem Empresarial – Brasil (“CAMARB”), de acordo com as normas de seu Regulamento de Arbitragem. A sede da arbitragem será a cidade de Beagá, Estado de Vila Rica. A arbitragem será conduzida em português, por um tribunal arbitral composto por 3 (três) árbitros, nomeados conforme o Regulamento de Arbitragem da CAMARB” (grifo nosso).

^[24] CANTIDIANO, Isabel; BOTINI, Juliana. Arbitragem e direito societário. WEBER, Ana Carolina; LEITE Fabiana de Cerqueira (coords). Lei de Arbitragem Comentada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2023, p. 31-59.

^[25] A claúsula compromissória estatutária da Petrobrás prevê que: “A Companhia, seus acionistas, administradores e membros do Conselho Fiscal obrigamse a resolver por meio de arbitragem (…) toda e qualquer disputa ou controvérsia que possa surgir entre eles, relacionada ou oriunda, (…)  da aplicação, validade, eficácia, interpretação, violação e seus efeitos, das disposições contidas na Lei das Sociedades por Ações, na Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016, no Estatuto Social da Companhia, nas normas editadas pelo Conselho Monetário Nacional, pelo Banco Central do Brasil e pela Comissão de Valores Mobiliários, bem como nas demais normas aplicáveis ao funcionamento do mercado de capitais (…)”;  a da Vale, que: “A Companhia, seus acionistas, administradores e os membros do Conselho Fiscal e dos Comitês obrigam-se a resolver, por meio de arbitragem, (…) toda e qualquer disputa ou controvérsia que possa surgir entre eles, (…) em especial, decorrentes da aplicação, validade, eficácia, interpretação, violação e seus efeitos, das disposições contidas na Lei 6.385/76, na Lei 6.404/76, neste Estatuto Social, nas normas editadas pelo Conselho Monetário Nacional, pelo Banco Central do Brasil e pela CVM, bem como nas demais normas aplicáveis ao funcionamento do mercado de capitais em geral (…)”; e a do BTG que: “ A Companhia, seus acionistas, Administradores e os membros do Conselho Fiscal, obrigam-se a resolver, por meio de arbitragem (…) toda e qualquer disputa ou controvérsia que possa surgir entre eles, relacionada com ou oriunda, em especial, da aplicação, validade, eficácia, interpretação, violação e seus efeitos, das disposições contidas na Lei 6.404, no estatuto social da Companhia, nas normas editadas pelo Conselho Monetário Nacional, pelo BACEN e pela CVM, bem como nas demais normas aplicáveis ao funcionamento do mercado de capitais em geral (…).

^[26] EIZIRIK, Nelson. A Lei das S/A Comentada. São Paulo: Quartier Latin, 2021, vol II,  p. 199.