A Resolução de Conflitos Investidor-Estado em Energias Renováveis na Arbitragem Internacional de Investimentos: dos Tratados Internacionais à Tecnicidade Arbitral

 

João Pedro Morais da Silva^[1]

 

1. Introdução

A transição energética global tem incentivado a adoção de fontes renováveis e sustentáveis, alavancando investimentos estrangeiros em setores como a energia solar, eólica, biomassa e hidrelétrica. Em 2024, cerca de U$ 852 bilhões foram investidos em energias limpas, o que representa um crescimento expressivo em relação aos U$ 802 bilhões registrados em 2023 e aos U$ 670 bilhões de 2022 – um aumento acumulado de mais de 27% em apenas dois anos -, conforme estimativa da Agência Internacional de Energia (IEA)^[2].

O setor de energias renováveis tornou-se prioridade em muitas economias como parte da agenda de descarbonização e transição energética, sobretudo em razão do Acordo de Paris (2015) que obteve a ratificação de 194 países e da União Europeia^[3]. Logo, os Estados, em vista ao cumprimento de metas ambientais e à atração ao capital estrangeiro, frequentemente adotam políticas de incentivo, como subsídios, tarifas preferenciais e isenções fiscais^[4].

No entanto, mudanças abruptas ou retroativas nessas políticas têm gerado disputas significativas entre investidores e entes públicos. Neste cenário, a arbitragem internacional de investimentos emerge como um dos principais mecanismos de resolução de controvérsias, estando expressamente prevista em tratados internacionais por meio de cláusulas compromissórias, que consagram direitos e garantias do investidor estrangeiro^[5].

Considerando o acima exposto, o objetivo deste texto é refletir esse fenômeno sob três pilares: (i) os instrumentos jurídicos internacionais que fundamentam a proteção dos investimentos; (ii) a jurisprudência recente em arbitragens no setor de energias renováveis; e (iii) os desafios da tecnicidade arbitral em um campo altamente regulado e tecnicamente complexo.

 

2. Tratados internacionais de investimentos.

Os tratados internacionais de investimentos são instrumentos jurídicos entre Estados, visando fomentar o desenvolvimento econômico mediante o incentivo à entrada de capitais privados estrangeiros^[6]. Tais tratados não regulam investimentos realizados diretamente entre os Estados signatários enquanto sujeitos de direito público, mas sim investimentos efetuados por pessoas físicas ou jurídicas – os investidores, sujeitos de direito privado – nacionais de um dos Estados, no território do outro^[7].

Para garantir a proteção desses investimentos, os tratados costumam conter cláusulas compromissórias que permitem ao investidor recorrer à arbitragem internacional contra o Estado anfitrião. Essas arbitragens são geralmente motivadas por alegações de descumprimento das obrigações do tratado, especialmente de (in)ações tomadas pelo Estado receptor do investimento, por meio de seus poderes executivo, legislativo ou judiciário^[8]. Outrossim, a doutrina justifica como fonte dos conflitos “[…]the existing tension between a State’s right to exercise its sovereign powers and the standards of protection under investment treaties.”^[9].

Por sua vez, as três principais proteções reclamadas pelos investidores no campo das energias são as cláusulas (i) do tratamento justo e equitativo; (ii) da proteção e segurança completa; e (iii) da proteção contra medidas desarrazoadas ou discriminatórias^[10]. A cláusula do tratamento justo e equitativo ocupa posição central nos litígios entre investidores estrangeiros e Estados anfitriões, tanto por sua natureza ampla, quanto pela variedade de interpretações que suscita entre Estados, investidores e a sociedade civil^[11].

Em síntese, trata-se de um padrão absoluto de tratamento, isto é, uma obrigação que o Estado deve cumprir diretamente com o investidor estrangeiro, independentemente do modo como trata seus próprios cidadãos ou investidores de outros países^[12]. Em termos práticos, impõe aos Estados o dever de manter um ambiente regulatório estável, coerente, previsível e transparente, de modo a garantir segurança jurídica aos investimentos estrangeiros realizados em seu território.

Além disso, a interpretação dessa cláusula depende da natureza da medida Estatal. Sob a ótica legislativa, ela se relaciona com a estabilidade das regulações no tocante ao investimento^[13]. Isso corresponde, por exemplo, a benefícios fiscais inicialmente concedidos aos investidores e em seguida revogados.

A Espanha, por exemplo, adotou as chamadas Feed-in Tariffs, que garantiam retornos de 5% a 15% ao ano aos investidores^[14]. O estímulo foi tão efetivo que a meta de 400 megawatts de energia solar prevista para 2010 foi atingida já em 2007^[15]. O programa superou as metas iniciais, mas, diante da sobrecarga do sistema e dos altos custos – que chegaram a 4% do PIB em 2013 – o governo revogou os incentivos.

A revogação levou à instauração de diversas arbitragens, nas quais investidores alegaram violação ao tratamento justo e equitativo^[16]. Por fim, a maioria dos casos (81%) foi decidida em favor dos investidores, resultando na condenação de aproximadamente 1,4 bilhões de euros em compensações — valor comparável ao orçamento nacional para o combate às mudanças climáticas^[17]. Destarte, a jurisprudência arbitral entende que a aplicação da cláusula exige ponderação entre as legítimas expectativas do investidor e o direito do Estado de regular em prol do interesse público^[18].

De outro modo, no que tange ao poder judiciário, há uma relação com o princípio do devido processo legal esperado nos julgamentos realizados pelo tribunal do Estado receptor do investimento^[19]. Entretanto, para o julgamento constituir erro capaz de atrair a proteção do tratado de investimento, o dano à justiça deve representar um sério rompimento ao sistema judiciário daquele país, não bastando simples erros judiciais ou interpretações controversas^[20].

Isso posto, tais medidas podem ser regulações legítimas do Estado, como a proteção do ecossistema da região, dos interesses gerais da população ou demais meios que afetam sua soberania. Em casos mais radicais, alguns países autorizam a possibilidade de expropriação dos investimentos considerando o interesse público, como a Convenção Europeia de Direitos Humanos (ECHR), a qual sobrepôs o interesse público à proteção contra expropriação^[21].

 

3. Tecnicidade arbitral

Para substanciar o requerimento inicial de arbitragem, os investidores tomam como base as próprias cláusulas contratuais estabelecidas no momento de contratação ou acordo com o Estado. Por outro lado, os Estados tomam medidas para garantir o cumprimento do compromisso firmado para a tutela do direito climático internacional^[22].

Com efeito, a tecnicidade esperada vai além das decisões a serem tomadas pelos árbitros, dependendo, em diversos casos, de prova científica que demonstre a correção ou incorreção de medidas utilizadas pelo Estado, de salvaguarda ou prejuízo ao meio ambiente^[23].  A título de exemplo, cita-se o recente caso RWE AG and RWE Eemshaven Holding II BV v. Kingdom of the Netherlands^[24].

Em 2021, duas empresas alemãs de energia moveram arbitragens contra os Países Baixos alegando violação ao Energy Charter Treaty, devido ao plano de eliminação gradual da produção de energia produzida a carvão. Os investidores alegaram que a Lei Holandesa de Produção do Carvão privou-os de utilizar sua usina até sua vida útil. Além disso, acusaram os Países Baixos de ignorar seu próprio conselho de que “a coal phase out would actually stimulate more emissions from power stations in other European countries”^[25].

O processo arbitral está suspenso, porém, questiona-se o balanço entre o interesse público e o peso alocado sob os investidores em suportar essas medidas^[26]. Dessa forma, são necessárias evidências científicas para auxiliar a compreender (i) a extensão da mitigação aos danos climáticos provocados pela Lei Holandesa; (ii) o potencial efeito contrário, estimulando emissões de gases de efeito estufa por meio da importação de energia; e (iii) se existem medidas menos drásticas para reduzir a produção de energia pela queima do carvão^[27].

Portanto, a prova técnica é fundamental para uma melhor avaliação do Tribunal em disputas envolvendo particulares e o Estado, principalmente nos casos do setor energético, em razão da sua intersecção com a ciência ambiental e climática. Até o momento, as arbitragens internacionais movidas por investidores estrangeiros em desfavor de Estados, envolvendo as energias verdes, ainda não alcançaram o mérito ou apuraram as implicações climáticas em fase probatória, mas, em razão dos demais casos semelhantes no setor de energias fósseis e nuclear^[28], percebe-se a alta probabilidade desta demanda técnica específica da ciência do meio ambiente e do clima.

A prova técnica se mostra necessária, também, para avaliar a extensão do prejuízo sofrido tanto pelo Estado quanto pelo investidor, a viabilidade econômica dos projetos, a interpretação de normas setoriais, a mensuração de lucros cessantes e o impacto de mudanças tributárias ou tarifárias, podendo fundamentar o valor indenizatório a ser arbitrado em eventual condenação^[29].

Por fim, estudos desenvolvidos para um caso específico a respeito de melhorias na proteção ambiental ou em redução de emissões de gases podem fundamentar decisões de outros Tribunais, bem como mudanças em práticas internacionais.

 

4. Conclusão

Isso posto, a arbitragem internacional de investimentos consolidou-se como via essencial para a resolução de disputas entre investidores e Estados, especialmente no setor de energias renováveis, marcado por altos riscos regulatórios e de exigência técnica. A existência de tratados internacionais, aliada à capacidade institucional das cortes arbitrais e à expertise técnica dos árbitros, tem proporcionado um ambiente propício para o debate e julgamento de questões complexas.

Tendo em vista que as arbitragens nesse setor são marcadas pelo alto grau de complexidade, exigindo perícia em engenharia, regulação energética e modelagem financeira, uma condução minuciosa do procedimento arbitral envolve o cuidado no requerimento de provas. Ademais, a necessidade de análise de questões que transcendem a dicotomia jurídica clássica entre direito público e privado tornam o processo arbitral um verdadeiro exercício de tecnicidade.

 

 

^[1] Graduando em direito pela Universidade de Caxias do Sul. Assistente jurídico em Zulmar Neves Advocacia.

^[2] OVERVIEW and key findings – World Energy Investment 2024 – Analysis. IEA. Paris, 2024. Disponível em: https://www.iea.org/reports/world-energy-investment-2024/overview-and-key-findings. Acesso em 12 abr. 2025.

^[3] UNITED NATIONS (UN). The Paris Agreement. [S.l.]: United Nations, [s.d.]. Disponível em: https://www.un.org/en/climatechange/paris-agreement. Acesso em 28 jul. 2025.

^[4] KALISZ, Beata Gessel-Kalinowska vel; FRONTCZAK, Maja; PAPROTA, Piotr. Types of state action leading to climate-related investor claims. Investment arbitration and climate change. Alphen aan den Rijn, Países Baixos. Wolters Kluwer. 2023. p. 44-45.

^[5] DOLZER, Rudolf; SCHREUER, Christoph. Principles of international investment law. 2. ed. Oxford, Inglaterra. Oxford University Press. p. 13.

^[6] DOLZER, Rudolf; SCHREUER, Christoph. Principles of international investment law. 2. ed. Oxford, Inglaterra. Oxford University Press. p. 13.

^[7] DOLZER, Rudolf; SCHREUER, Christoph. Principles of international investment law. 2. ed. Oxford, Inglaterra. Oxford University Press. p. 14.

^[8] DOLINGER, Jacob; TIBURCIO, Carmen. Direito internacional privado. 13. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro, RJ. Forense. 2017. p. 12.

^[9] KALISZ, Beata Gessel-Kalinowska vel; FRONTCZAK, Maja; PAPROTA, Piotr. Types of state action leading to climate-related investor claims. Investment arbitration and climate change. Alphen aan den Rijn, Países Baixos. Wolters Kluwer. 2023. p. 39. Tradução livre do autor: “a tensão existente entre o direito dos Estados de exercer os poderes da sua soberania e os padrões de proteção estabelecidos nos tratados de investimentos”.

^[10] AGGARWAL, Manish; KABRA, Ridhi. Regulating for climate change without breaching investment treaties. Investment arbitration and climate change. Alphen aan den Rijn, Países Baixos. Wolters Kluwer. 2023. p. 318.

^[11] AGGARWAL, Manish; KABRA, Ridhi. Regulating for climate change without breaching investment treaties. Investment arbitration and climate change. Alphen aan den Rijn, Países Baixos. Wolters Kluwer. 2023. p. 319.

^[12] ORGANISATION FOR ECONOMIC CO-OPERATION AND DEVELOPMENT (OECD). Fair and equitable treatment standard in international investment law. [S.l.]: OECD, 2004. Disponível em: https://www.oecd.org/content/dam/oecd/en/publications/reports/2004/09/fair-and-equitable-treatment-standard-in-international-investment-law_g17a166b/675702255435.pdf. Acesso em: 29 jul. 2025. p. 2.

^[13] KALISZ, Beata Gessel-Kalinowska vel; FRONTCZAK, Maja; PAPROTA, Piotr. Types of state action leading to climate-related investor claims. Investment arbitration and climate change. Alphen aan den Rijn, Países Baixos. Wolters Kluwer. 2023. p. 39.

^[14] MEHRANVAR, Ladan; SACHS, Lisa. The role and relevance of investment treaties in promoting renewable energy investments. Investment arbitration and climate change. Alphen aan den Rijn, Países Baixos. Wolters Kluwer. 2023. p. 509.

^[15] MEHRANVAR, Ladan; SACHS, Lisa. The role and relevance of investment treaties in promoting renewable energy investments. Investment arbitration and climate change. Alphen aan den Rijn, Países Baixos. Wolters Kluwer. 2023. p. 509.

^[16] GARCÍA-CASTRILLÓN, Carmen Otero. Spain and investment arbitration: the renewable energy explosion. Investor-State arbitration series. Waterloo, Canadá. Centre for International Governance Inovation. 2016. Disponível em: https://www.cigionline.org/static/documents/documents/ISA%20Paper%20No.17.pdf. Acesso em: 08 abr. 2025. p. 11-13.

^[17] MEHRANVAR, Ladan; SACHS, Lisa. The role and relevance of investment treaties in promoting renewable energy investments. Investment arbitration and climate change. Alphen aan den Rijn, Países Baixos. Wolters Kluwer. 2023. p. 511.

^[18] DOLZER, Rudolf; SCHREUER, Christoph. Principles of international investment law. 2. ed. Oxford, Inglaterra. Oxford University Press. p. 198-199.

^[19] KALISZ, Beata Gessel-Kalinowska vel; FRONTCZAK, Maja; PAPROTA, Piotr. Types of state action leading to climate-related investor claims. Investment arbitration and climate change. Alphen aan den Rijn, Países Baixos. Wolters Kluwer. 2023. p. 40.

^[20] DOLZER, Rudolf; SCHREUER, Christoph. Principles of international investment law. 2. ed. Oxford, Inglaterra. Oxford University Press. p. 198-199.

^[21] EUROPEAN UNION [Human Rights Act (1998)]. European Covention on Human Rights. United Kingdom. 1998. Disponível em: https://www.legislation.gov.uk/ukpga/1998/42/schedule/1/2004-06-22. Acesso em: 08 abr. 2025. Artigo 8.

^[22] SHERER, Maxi; REICHENBACH, Clara. Climate-related counterclaims in international investment arbitration. Investment Arbitration And Climate Change. Alphen aan den Rijn, Países Baixos. Wolters Kluwer. 2023. p. 211.

^[23] MOUAWAD, Caline; WALTERS, Gretta. Climate science: a role to play at every stage of investment arbitration? Investment arbitration and climate change. Alphen aan den Rijn, Países Baixos. Wolters Kluwer. 2023. p. 175.

^[24] ICSID. RWE AG and RWE Eemshaven Holding II BV v. Kingdom of the Netherlands (Caso n. ARB/21/4) j. 12 jan. 2023. Disponível em: https://www.italaw.com/cases/9156. Acesso em: 14 abr. 2025.

^[25] MOUAWAD, Caline; WALTERS, Gretta. Climate science: a role to play at every stage of investment arbitration? Investment arbitration and climate change. Alphen aan den Rijn, Países Baixos. Wolters Kluwer. 2023. p. 187.

^[26] ICSID. RWE AG and RWE Eemshaven Holding II BV v. Kingdom of the Netherlands (Caso n. ARB/21/4) j. 12 jan. 2023. Disponível em: https://www.italaw.com/cases/9156. Acesso em: 14 abr. 2025.

^[27] ICSID. RWE AG and RWE Eemshaven Holding II BV v. Kingdom of the Netherlands (Caso n. ARB/21/4) j. 12 jan. 2023. Disponível em: https://www.italaw.com/cases/9156. Acesso em: 14 abr. 2025.

^[28] PÁEZ-SALGADO, Daniela. A battle on two fronts: Vattenfall v. Federal Republic of Germany. Wolters Kluwer. Alphen aan den Rijn, Países Baixos, fev. 2021. Disponível em: https://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2021/02/18/a-battle-on-two-fronts-vattenfall-v-federal-republic-of-germany/. Acesso em: 29 jul. 2025.

^[29] HAILES, Oliver. Valuation of compensation in fossil fuel phase-out disputes. Investment arbitration and climate change. Alphen aan den Rijn, Países Baixos. Wolters Kluwer. 2023. p. 283.