Arbitragem e confidencialidade

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Breve comentário sobre as alterações propostas pelo Projeto de Lei n. 3.293/2021

 

Henrique de Araújo Gonzaga[1]

Reza a lenda que um dos primeiros acordos de confidencialidade foi aquele supostamente celebrado na Antiguidade pelo Rei Midas e o seu barbeiro. Nesse acordo, o barbeiro comprometeu-se a não revelar que o soberano tinha orelhas de burro, somente expostas quando o monarca tinha a barba aparada. As orelhas haviam crescido na cabeça do Rei como vingança do deus Apolo, inconformado com o fato de ter perdido um concurso musical arbitrado pelo Rei.

O peso do segredo, no entanto, foi demais para o barbeiro, o qual cavou um buraco no jardim do palácio e acabou sussurrando lá dentro a informação que não devia revelar. Deste buraco teria brotado uma árvore que murmurava, sempre que lhe batia o vento: “o Rei Midas tem orelhas de burro”. A informação se espalhou pelo reino e o Rei Midas, não suportando a humilhação feita por seus súditos, suicidou-se, assassinando antes o seu barbeiro[2].

A história serve para ilustrar as consequências que podem surgir da disseminação de informações sensíveis e sigilosas, bem como a preocupação antiga dos homens sobre a confidencialidade e a privacidade. Nos tempos modernos, tais questões permanecem essenciais para diversos sujeitos e situações, existindo maiores e mais complexas consequências, para muito além do trágico fim do Rei Midas e do seu barbeiro.

Essencialmente, durante a resolução de conflitos, as partes envolvidas expõem diversas informações sobre si e o outro e, justamente por isso, a confidencialidade e a privacidade constituem-se relevantes para muitas discussões. Ocorre que a regulamentação do tratamento das informações alterna-se conforme o procedimento estabelecido para a resolução da disputa.

O Código de Processo Civil (“CPC”) estipula, como regra, que deve ser observado o princípio da publicidade[3]. Trata-se do desdobramento da garantia constitucional do direito à informação, que assegura a possibilidade de controle interno e externo dos atos judiciais, viabilizando a fiscalização do serviço prestado pelo Estado[4]. A publicidade nos processos judiciais, porém, não é ilimitada, sendo a própria Constituição Federal, responsável por autorizar, ainda que excepcionalmente, a tramitação em segredo de justiça em casos “nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação[5].

Já no âmbito da arbitragem, o raciocínio é inverso. Os conflitos levados ao tribunal arbitral envolvem, muitas vezes, questões complexas, em que se discutem matérias sensíveis, informações privilegiadas e sigilosas. Por isso, a escolha da arbitragem como método de resolução de conflitos, renunciando-se à jurisdição estatal convencional, está atrelada a benefícios próprios e existentes nos procedimentos arbitrais, dentre eles, a possibilidade de confidencialidade e a privacidade.

Por oportuno, torna-se importante conceituar a confidencialidade e a privacidade na arbitragem. Por um lado, a confidencialidade é um limitador a que partes, árbitros, instituição arbitral e terceiros, eventualmente participantes do processo, divulguem publicamente as informações obtidas durante a resolução do conflito. A privacidade, por outro lado, se caracteriza como a proibição a estranhos ao conflito de participar do processo arbitral[6]. Trata-se, em outras palavras, de um direito das partes de manter a privacidade do procedimento em relação a estranhos ao conflito[7].

A Comissão das Nações Unidas para o Direito do Comércio Internacional reconhece que a confidencialidade e a privacidade são algumas das características mais vantajosas da arbitragem, quando comparada à jurisdição estatal[8]. Dados de pesquisa[9] também demonstram que a atribuição da confidencialidade e da privacidade aos procedimentosarbitrais possuem enorme relevância na escolha de empresas por este método alternativo de resolução de conflitos. O tratamento confidencial e privativo de informações e documentos é um fator importante para a arbitragem ao evitar, justamente, o conhecimento público e irrestrito dos litígios existentes e possibilitar o maior controle de informações sensíveis de empresas e negócios.

No Brasil, a Lei de Arbitragem (Lei nº 9.307/1996) exige que os árbitros, no estrito desempenho de sua função, ajam com “discrição”, impondo a eles o sigilo sobre o procedimento, seus atos, documentos e sobre à sentença arbitral[10]. Todavia, quanto às partes, a lei brasileira é silente, não dispondo sobre o comportamento delas no que tange ao tratamento e à disseminação das informações. O que se percebe ocorrendo, na prática, é a adoção da confidencialidade expressa na convenção de arbitragem ou a imposição de sigilo pelo regulamento das instituições arbitrais brasileiras[11]. A exceção desse tratamento, que privilegia o sigilo, pode ser percebida nas causas que envolvem a administração pública[12] e nas que envolvem discussões societárias relevantes em companhias abertas[13].

Embora a confidencialidade e a privacidade orientem a prática comum da arbitragem, sendo fatores importantes para a sua escolha como método de resolução de disputas pelas partes, tramita perante o Congresso Nacional o Projeto de Lei (“PL”) nº 3293/2021[14], o qual visa alterar substancialmente tal cenário. O PL, dentre outras medidas, pretende estabelecer o dever de divulgação de informações após o encerramento do procedimento arbitral e a publicidade das ações anulatórias de sentença arbitral. Na exposição de motivos do PL, justifica-se a intenção de desincentivar a proposição de ações anulatórias de decisões arbitrais e proporcionar a criação de jurisprudência também na seara arbitral, prestigiando-se a segurança jurídica.

O projeto do Legislativo, no que interessa a este texto, sugere a inclusão do art. 5º-A e 5º-B na Lei de Arbitragem. O art. 5º-A introduz a necessidade de a instituição arbitral publicar, em sua página na internet, a composição do tribunal e o valor envolvido na controvérsia. Em seu tempo, o art. 5º-B estabelece a necessária publicação da íntegra da sentença arbitral, ressalvada a exclusão de excertos confidenciais.

O PL está sujeito à apreciação conclusiva pelas comissões da Câmara dos Deputados[15], sem a possibilidade de discussão pelo Plenário, caso seja aceito o regime de urgência solicitado pelo Deputado André Fufuca, nos termos do art. 24, II, “h” do Regimento Interno da Câmara dos Deputados – RICD[16], diminuindo-se consideravelmente a participação popular. Além do mais, o conteúdo do PL, ao determinar a publicidade da sentença arbitral, corre o risco de desincentivar a prática da arbitragem empresarial, vez que atinge a confidencialidade, comumente estipulada no procedimento.

A arbitragem é dirigida sob os pilares da autonomia da vontade e da proteção à privacidade, exigindo-se a confidencialidade dos envolvidos quando as partes assim escolherem. Em seu turno, a jurisdição estatal é movida pela publicidade, sob a ótica de um interesse público e uma possibilidade de controle interno e externo. Ambos os métodos de resolução de controvérsias possuem princípios próprios e distintos, já existindo, ainda, regras que mitigam qualquer disposição em absoluto.

Assim, a alteração proposta pelo Projeto de Lei 3.293/2021 entra em conflito com a privacidade e com a confidencialidade do juízo arbitral. Há muito tempo, a preocupação com a utilização de informações sensíveis e suas possíveis consequências atrai a atenção da humanidade e, por isso, diversos instrumentos foram criados e aprimorados para se proteger tais informações do conhecimento público. Caso se admita a extensão da publicidade de informações e de decisões da arbitragem, há risco de distanciá-la de suas diretrizes, aproximando-a irregularmente de um procedimento semelhante ao processo judicial, expondo ainda as partes a riscos desnecessários.

REFERÊNCIAS:

AUSTRIA. United Nations Commission on International Trade Law. Notes on Organizing Arbitral Proceedings 2012. Disponível em https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/en/arb-notes-e.pdf. Acesso em 20.04.2023.

BRASIL. Constituição Federal da República Federativa de 1988. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em 23.04.2023.

BRASIL. Lei Federal nº 9.307, de 23 de setembro de 1996. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9307.htm. Acesso em 23.04.2023.

BRASIL. Projeto de Lei nº 3293/2021. Disponível em: https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=2078847&filename=PL%203293/2021. Acesso em 24.03.2023.

NAVARRO, Trícia. PUPPIN, Ana Carolina Bouchabki. O princípio da publicidade nos processos arbitrais: o conflito com a confidencialidade. Revista de Processo. vol. 338. São Paulo: RT, 2023. p. 385-401.

NETO, José Cretella. Quão sigilosa é a arbitragem? Revista de Arbitragem e Mediação. vol. 25. São Paulo: RT, 2010. p. 43-70.

FICHTNER, José Antonio. MANNHEIMER, Sergio Nelson. MONTEIRO, André Luís. A confidencialidade na arbitragem: regra geral e exceções. Revista de Direito Privado. vol. 49. São Paulo: RT, 2012. p. 227-285.

 

REINO UNIDO. Queen Mary University of London. 2019 International Arbitration Survey: International Construction Disputes. Disponível em: https://www.pinsentmasons.com/thinking/special-reports/international-arbitration-survey. Acesso em: 23.04.2023.

[1] Advogado em Cescon, Barrieu, Flesch e Barreto Advogados. Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Juiz de Fora. Especialista em Processo Civil pela Universidade Presbiteriana Mackenzie.

[2] Adaptação da história feita a partir de NETO, José Cretella. Quão sigilosa é a arbitragem? Revista de Arbitragem e Mediação. vol. 25. São Paulo: RT, 2010. p. 46.

[3] A exemplo dos arts. 8º, 11 e 189, CPC.

[4] NAVARRO, Trícia. PUPPIN, Ana Carolina Bouchabki. O princípio da publicidade nos processos arbitrais: o conflito com a confidencialidade. Revista de Processo. vol. 338. São Paulo: RT, 2023. p. 389.

[5] Art. 93, IX, CF.

[6] FICHTNER, José Antonio. MANNHEIMER, Sergio Nelson. MONTEIRO, André Luís. A confidencialidade na arbitragem: regra geral e exceções. Revista de Direito Privado. vol. 49. São Paulo: RT, 2012. p. 230.

[7] NAVARRO, Trícia. PUPPIN, Ana Carolina Bouchabki. op. cit. p. 390.

[8] Item 31: “It is widely viewed that confidentiality is one of the advantageous and helpful features of arbitration” (AUSTRIA. United Nations Commission on International Trade Law. Notes on Organizing Arbitral Proceedings 2012. Disponível em https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/en/arb-notes-e.pdf. Acesso em 20.04.2023).

[9] REINO UNIDO. Queen Mary University of London. 2019 International Arbitration Survey: International Construction Disputes. Disponível em: https://www.pinsentmasons.com/thinking/special-reports/international-arbitration-survey. Acesso em: 23.04.2023.

[10] Art. 13, § 6º, Lei nº 9.307/1996: “No desempenho de sua função, o árbitro deverá proceder com imparcialidade, independência, competência, diligência e discrição”.

[11] Vide art. 39, do Regulamento de Arbitragem do CAM-CCBC (Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá); art. 13.1, do Regulamento de Arbitragem da CAMARB (Câmara de Mediação e Arbitragem Empresarial – Brasil) e art. 46 da Câmara de Arbitragem e Mediação da FGV (Fundação Getúlio Vargas).

[12] Art. 2º, §3º, Lei nº 9.307/1996: “A arbitragem que envolva a administração pública será sempre de direito e respeitará o princípio da publicidade”.

[13] Maiores informações em: Instruções CVM 44/2021 e 80/2022. Disponíveis em: https://conteudo.cvm.gov.br/legislacao/resolucoes/resol044.html e https://conteudo.cvm.gov.br/legislacao/resolucoes/resol080.html.  Acesso em 24.04.2023.

[14] BRASIL. Projeto de Lei nº 3293/2021. Disponível em: https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=2078847&filename=PL%203293/2021. Acesso em 24.03.2023.

[15] Status no dia 06/06/2023, data de fechamento deste artigo.

[16] Art. 24, II, “h”, do RICD: “Art. 24. Às Comissões Permanentes, em razão da matéria de sua competência, e às demais Comissões, no que lhes for aplicável, cabe: II – discutir e votar projetos de lei, dispensada a competência do Plenário, salvo o disposto no § 2o do art. 132 e excetuados os projetos: h) em regime de urgência”.

 

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