Catarina Bandeira Diaz[1]

1. Introdução: Desconsideração da Personalidade Jurídica na Arbitragem

A desconsideração da personalidade jurídica no contexto da arbitragem perpassa por alguns tensionamentos entre fatores basilares do instituto. Por exemplo, certo grau de tensão se coloca entre o consentimento para arbitrar[ii] e as possibilidades de extensão subjetiva da convenção, ou mesmo entre os limites da cláusula compromissória e o respeito ao princípio do contraditório. Restringir a desconsideração à fase executória da sentença intensifica estas tensões, gerando maiores prejuízos para o processo arbitral.

Em primeira análise, a desconsideração da personalidade pode ser definida como um instituto capaz de estender os efeitos de certas relações obrigacionais aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica (ou aos bens de uma pessoa jurídica, no caso da teoria inversa), uma vez verificado o abuso da personalidade jurídica caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, na literalidade do art. 50 do CC/02.  Portanto, a desconsideração da personalidade jurídica, enquanto instituto de direito material, poderia ser deferida pelo tribunal arbitral pelo simples fato da aplicação do direito material brasileiro à disputa objeto da arbitragem.

Apesar de lógica à primeira vista, a possibilidade de adoção da desconsideração da personalidade jurídica pelos árbitros encontra obstáculo no aspecto processual da própria arbitragem. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica também pode ser conceituado como o procedimento dos arts. 133 a 137 do CPC/2015 e, como tal, deve respeitar a dinâmica do processo em que se insere.

No caso arbitral,  a faceta processual da técnica de desconsideração da personalidade jurídica deve ser, portanto, compatibilizada com a limitação imposta pela convenção de arbitragem que deve ser celebrada pelas partes, como fonte do processo arbitral. Como se sabe, a limitação delineada pela cláusula de arbitragem, além de objetiva, também é subjetiva, ao definir as partes signatárias da convenção de arbitrais e que essas estão vinculadas à referida convenção. Este efeito das cláusulas compromissórias gera certo grau de tensão para compatibilizar o cabimento da desconsideração, que acaba por expandir a aplicabilidade da convenção de arbitragem para além das signatárias, e as bases convencionais da arbitragem.

Reconhece-se esta tensão ao considerar os limites da cláusula compromissória, de restrita aplicação às partes signatárias[iii]. Isto pois uma das características basilares da arbitragem é o consentimento, também revelado no art. 4° da Lei de Arbitragem. Como se sabe, é do consentimento das partes que nasce a jurisdição do tribunal arbitral.

Apesar do peso do consentimento como elemento da arbitragem, foram desenvolvidas teorias que flexibilizam a característica estritamente consensual analisada a partir das assinaturas do negócio jurídico por meio de instrumentos de extensão da cláusula compromissória. Alguns exemplos clássicos são a “group of companies doctrine“[iv] e a “piercing the corporate veil theory“[v], considerando que esta última teoria é, inclusive, uma forma de desconsideração da personalidade jurídica[vi].

Outro modo atualmente aceito para extensão da cláusula compromissória consiste precisamente na desconsideração da personalidade jurídica quando verificado caso de abuso por confusão patrimonial ou por desvio de finalidade.

Nota-se sutileza construída pela doutrina para diferenciar os dois cenários[vii]. Em primeiro lugar, no que tange à vinculação de terceiro que não consentiu à arbitragem ao procedimento arbitral, o entendimento que parece ser o mais acertado é que a desconsideração da personalidade jurídica não é capaz de obrigá-lo, na condição de não-parte (i.e., não sujeito à dimensão subjetiva da convenção de arbitragem), a participar do procedimento arbitral. Por outro lado, cenário distinto descreve que este incidente processual permitiria a extensão da cláusula compromissória para atingir terceiros que abusaram da personalidade jurídica nos termos do art. 50 do CC/02.

Assim, uma vez configurados os pressupostos necessários para a desconsideração, poderia (e, até mesmo, deveria) o tribunal arbitral estender a cláusula compromissória para responsabilizar o terceiro não signatário da cláusula compromissória.[viii] Ademais, o fato de que o art. 50 do CC/02 não serve o propósito de excepcionar o art. 3º da Lei de Arbitragem não conduz à conclusão de que a parte não-signatária será privada de ter o princípio do contraditório como influência observado. A extensão da cláusula de arbitragem a este terceiro feita na via arbitral, no lugar da via judicial, impele sua participação na arbitragem e no processo de formação da cognição dos árbitros, como se verá em detalhes adiante.

2. Reflexões a partir da Sentença Arbitral proferida pelo Tribunal do Caso Continental vs. Serpal

Esclarecida a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica para estender a cláusula de arbitragem a terceiros, resta evidente a eficácia desta técnica material e processual no âmbito da arbitragem. Entretanto, a mesma clareza não é verificada quando se fala na fase do cumprimento de sentença arbitral, nem mesmo em medidas cautelares de arresto. São exatamente estes os elementos presentes no pano de fundo do caso Continental vs. Serpal, de relevância para o presente ensaio.

Em síntese, o caso versava sobre controvérsia de descumprimento do contrato de construção civil celebrado entre a Continental e a Serpal, que continha cláusula de arbitragem. A Continental propôs medida cautelar de arresto requerendo a desconsideração da personalidade jurídica da Serpal ao juízo estatal e, posteriormente, instaurou procedimento arbitral.

2.1. O Entendimento do Tribunal Arbitral e seus Possíveis Desdobramentos

Na arbitragem Continental vs. Serpal, o tribunal arbitral foi instado pelo juízo, que deferiu o pedido de desconsideração para atingir os bens do sócio controlador da Serpal entre outros, a se manifestar acerca da manutenção ou não da decisão liminar. O tribunal declinou a competência para decidir sobre o assunto, entendendo que a avaliação material sobre o abuso da personalidade jurídica e as alegações de fraude do caso concreto não estariam englobadas pela jurisdição arbitral: “(…) a questão do abuso da personalidade jurídica da Requerida por terceiros não é da jurisdição dos árbitros, mas, sim, do juiz togado, pois se refere ao momento de execução da sentença arbitral“.

O tribunal arbitral entendeu, portanto, que, como a desconsideração da personalidade jurídica objetiva a responsabilização de terceiros ao atingir os bens destes, trata-se de demanda própria de fase posterior ao procedimento arbitral: a fase executória da sentença arbitral. Todavia, seguir o raciocínio assumido pelo tribunal pode gerar mais problemas práticos do que soluções.

Embora inquestionavelmente bem fundamentada, esta tese adotada pelo tribunal arbitral é merecedora de críticas. Apesar de ser compreensível o fato de que a decisão do tribunal tenha privilegiado o consensualismo da arbitragem e os limites subjetivos da cláusula compromissória, acaba por ignorar que a futura eficácia da própria sentença arbitral dependeria desse julgamento. Além disso, ao fundamentar o declínio de competência respaldando sua decisão pelo motivo de que a questão “se refere ao momento de execução da sentença arbitral“, privaria o sócio de se defender no processo de conhecimento, apesar de serdiretamente afetado pela sentença arbitral.

2.2. O REsp n.º 1.698.730-SP[ix] e a Jurisprudência Recente do STJ

Aderindo a uma linha diversa, ao examinar o caso Continental vs. Serpal, o STJ, em sede de recurso especial, estabeleceu que a desconsideração da personalidade jurídica, uma vez preenchidos os requisitos do art. 50 do CC/02, seria instrumento hábil a verificar consentimento tácito à arbitragem.[x] Nesse sentido, o STJ venceu a problemática do elemento consensual na arbitragem ao oferecer nova solução por meio da construção do consentimento tácito de terceiros. O julgado assentou, em grande parte, o controvertido debate doutrinário acerca da extensão dos efeitos da cláusula arbitral a partes não signatárias em casos de abuso da personalidade jurídica.[xi]

O entendimento da Corte Superior continua sendo aplicado em julgados mais recentes[xii], consagrando a viabilidade de julgamento de pedido de desconsideração da personalidade jurídica na arbitragem e não somente na fase executória[xiii].

2.3. Para Além da Questão Jurisdicional: a possível violação ao Princípio do Contraditório como Influência

É certo que a modelar conclusão do STJ considerou de forma acertada como versar sobre o conflito aparente entre jurisdição estatal e arbitral, visto que o sócio controlador e demais terceiros envolvidos no caso não consentiram expressamente, mas o fizeram tacitamente ao abusar da personalidade jurídica. Porém, o mesmo resultado poderia ter sido alcançado ao aplicar um princípio de essência mais processualista, mas de enorme impacto prático: o princípio do contraditório com preservação dos direitos processuais do sócio e terceiros não signatários.

O princípio processual do contraditório, positivado no art. 5°, LV da CF/88 e no art. 7° do CPC/15, era tradicionalmente descrito como um binômio por se externar através da (i) citação e informação e (ii) manifestação e expressão. Atualmente, a doutrina o consagra como trinômio – reconhecendo importante ângulo do contraditório como influência[xiv]. Resumidamente, o contraditório como influência traduz o direito dos sujeitos do processo de efetivamente influir no processo de tomada de decisões, seja pelos juízes togados, ou mesmo pelos árbitros. Outrossim, esta compressão do princípio abre portas para otimizar o movimento dialético próprio da resolução de disputas.[xv]

Mais ainda, concebe-se o princípio do contraditório como direito de cada parte de efetiva participação no processo. Essa interpretação pode ser importada neste contexto da arbitragem na medida em que também se trata de processo dinâmico que se opera pela cooperação dos integrantes daquela relação processual, não se admitindo mais a concepção puramente estática e a polarização da participação no processo[xvi]. A partir dessa perspectiva dinâmica, deve ser incentivada a observância do princípio do contraditório também para os terceiros não signatários da convenção arbitral, mas que implicitamente consentiram com a arbitragem ao abusar da personalidade jurídica. Neste último caso, deve ser observado o contraditório para avaliar o mérito do pedido de desconsideração, inclusive possíveis impugnações no que diz respeito a alegações de desvio de finalidade e fraude[xvii], como também, uma vez estendida a cláusula de arbitragem por desconsideração para atingir o terceiro, este que será afetado pela sentença arbitral deverá poder intervir no processo no que lhe fizer respeito.

Aqui, volta-se à reflexão acerca das possíveis consequência de seguir a lógica do tribunal arbitral que reputou que a desconsideração deveria ser examinada apenas na fase de cumprimento da sentença arbitral. Caso assim fosse, haveria violação ao contraditório como influência, pois o terceiro seria privado de influenciar o juízo de mérito a ser proferido na sentença arbitral ao longo do procedimento de conhecimento na arbitragem.

3. Conclusões

A desconsideração na arbitragem, portanto, não se restringe à decisão do juiz togado acerca da dimensão subjetiva da sentença arbitral durante a execução (art. 134 do CPC/15). Com efeito, o tribunal arbitral é quem deve assumir a discussão da desconsideração da personalidade jurídica e abrir a possibilidade de manifestação do terceiro na via arbitral eleita pelas partes[xviii], em observância ao princípio do contraditório como influência, para além da análise do consentimento tácito da parte não signatária. Nesse sentido, o tribunal arbitral terá duas alternativas: decidirá (i) se o terceiro não signatário será incluído no polo passivo do procedimento arbitral por ter tacitamente consentido com a jurisdição arbitral na esteira dos julgados do STJ ou (ii) se irá simplesmente facultar ao terceiro que será afetado pela sentença arbitral a sua intervenção.

Afinal de contas, é o tribunal arbitral o responsável designado pelas próprias partes por definir, em carácter final e irrecorrível, a extensão subjetiva da cláusula compromissória e, por seguinte, da futura decisão arbitral – tratando-se de desconsideração da personalidade jurídica ou não.

4. Referências Bibliográficas

BENEDUZI, Renato Resende. Desconsideração da Personalidade Jurídica e Arbitragem. In: Revista de Processo, vol. 290, 2019.

BESSON, Sébastien. Chapter 8. Piercing the Corporate Veil: Back on the Right Track. In: HANOTIAU, Bernard; SCHWARTZ, Eric (eds.) Multiparty Arbitration. ICC Institute of World Business Law, 2010.

BLACKABY, Nigel; PARTASIDES, Constantine; REDFERN, Alan. Redfern and Hunter on International Arbitration. 7^th Edition. Oxford Universisty Press, 2023.

CABRAL, Antonio do Passo. Princípio do Contraditório. In: TORRES, Ricardo Lobo; KATAOKA, Eduardo Takemi; GALDINO, Flávio (orgs.). Dicionário de Princípios Jurídicos. Ed. Elsevier, 2011.

DE SALES, Rubismara Rodrigues; IOCOHAMA, Celso Hiroshi. Breves Considerações sobre o Contraditório no Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica. In: Revista de Processo, vol. 306, 2020.

DERAINS, Yves. Chapter 7. Is There A Group of Companies Doctrine? In: HANOTIAU, Bernard; SCHWARTZ, Eric (eds.) Multiparty Arbitration. ICC Institute of World Business Law, 2010.

NORTHFLEET, Ellen Gracie. O papel decisivo do Superior Tribunal de Justiça para o progresso da arbitragem no Brasil. In: Revista de estudos jurídicos do Superior Tribunal de Justiça: RejuriSTJ, vol. 1, n. 1, 2020.

SCHREIBER, Anderson. Manual de Direito Civil: contemporâneo. São Paulo: Saraiva Educação, 2020.

STJ, AREsp. 1.535.622/RJ, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, DJe 18.12.2020.

STJ, AREsp. 1.962.397/MG, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, DJe 18.03.2022.

STJ, REsp. 1.698.730/SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe 21.05.2018.

TEMER, Sofia. Participação no Processo Civil: Repensando Litisconsórcio, Intervenção de Terceiros e Outras Formas de Atuação. 2 ed. Editora JusPodivm, 2022.

WALD, Arnoldo. A Desconsideração na Arbitragem Societária. In: Revista de Arbitragem e Mediação, vol. 44, 2015.

XAVIER, Rafael Branco. A desconsideração na arbitragem? O consentimento atrás do véu. In: Revista Brasileira de Arbitragem, vol. XVII, n. 66, 2020.

YARSHELL, Flávio Luiz. Sentença Arbitral e Desconsideração da Personalidade Jurídica na Fase de Cumprimento de Sentença. In: SIMONS, Adrian; MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro; RAGONE, Alvaro Pérez; LUCON, Paulo Henrique dos Santos (coords.). Estudos em Homenagem a Ada Pellegrini Grinover e José Carlos Barbosa Moreira. 1 ed. São Paulo: Tirant lo Blanch, 2020.

YOUSSEF, Karim A. Chapter 4. The Limits of Consent: The Right or Obligation to Arbitrate of Non-Signatories in Groups of Companies. In: HANOTIAU, Bernard; SCHWARTZ, Eric (eds.) Multiparty Arbitration. ICC Institute of World Business Law, 2010.

 

Notas de Rodapé:

[i] Graduanda em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Estagiária de Direito na Equipe de Contencioso Cível e Arbitragem do Machado Meyer Advogados. Perfil do LinkedIn: Catarina Bandeira Diaz. E-mail para contato: catarinabandeiradiaz@gmail.com.

[ii] Entenda-se aqui “consentimento para arbitrar” como a expressa manifestação de vontade veiculada ao assinar uma cláusula compromissória, se comprometendo a resolver eventuais disputas pela via arbitral.

[iii] YOUSSEF, Karim A. Chapter 4. The Limits of Consent: The Right or Obligation to Arbitrate of Non-Signatories in Groups of Companies. In: HANOTIAU, Bernard; SCHWARTZ, Eric (eds.) Multiparty Arbitration. ICC Institute of World Business Law, 2010, pp. 72-75.

[iv] DERAINS, Yves. Chapter 7. Is There A Group of Companies Doctrine? In: HANOTIAU, Bernard; SCHWARTZ, Eric (eds.) Multiparty Arbitration. ICC Institute of World Business Law, 2010, pp. 131-133. BLACKABY, Nigel; PARTASIDES, Constantine; REDFERN, Alan. Redfern and Hunter on International Arbitration. 7^th Edition. Oxford Universisty Press, 2023, §§ 2.46-2.54.

Em breve resumo, a chamada “group of companies doctrine” é a uma teoria, desenvolvida especificamente por arbitralistas, que confere aos tribunais arbitrais o poder para alargar a convenção de arbitragem aos membros de um grupo de empresas que tenham uma relação com o contrato principal, levando em consideração as circunstâncias do caso concreto para verificar a proximidade das empresas do mesmo grupo econômico e sua relação com a operação principal.

[v] BESSON, Sébastien. Chapter 8. Piercing the Corporate Veil: Back on the Right Track. In: HANOTIAU, Bernard; SCHWARTZ, Eric (eds.) Multiparty Arbitration. ICC Institute of World Business Law, 2010, pp. 148-151. BLACKABY, Nigel; PARTASIDES, Constantine; REDFERN, Alan. Redfern and Hunter on International Arbitration. 7^th Edition. Oxford Universisty Press, 2023, § 2.55.

[vi] A técnica conhecida como “piercing the corporate veil” é considerada como um tipo de desconsideração da personalidade jurídica na medida em que permite que os credores de uma empresa acedam aos bens pessoais dos seus sócios para facilitar a cobrança de dívidas quando os sócios utilizam-se da personalidade jurídica como “véu” para esconder seus recursos. A partir desta imagem, percebe-se que este tipo de desconsideração é empregado precisamente para “erguer o véu da pessoa jurídica para atingir quem estiver por trás“, nas palavras do jurista Anderson Schreiber. A referida técnica também é chamada de “disregard theory” ou ainda de “lifting the corporate veil”. SCHREIBER, Anderson. Manual de Direito Civil: contemporâneo. São Paulo: Saraiva Educação, 2020, p. 170.

[vii] Veja-se a distinção das duas hipóteses: “Em síntese, o Direito brasileiro não admite como critério de vinculação ao procedimento arbitral o abuso da personalidade jurídica, pois a verificação do consentimento não se confunde com os pressupostos da desconsideração.

Não se nega com isso a “extensão” subjetiva da cláusula compromissória. Essa é possível segundo o Direito brasileiro. O seu fundamento não está na regra da desconsideração da personalidade jurídica, mas na correta identificação de quem são os figurantes do negócio jurídico.” (XAVIER, Rafael Branco. A desconsideração na arbitragem? O consentimento atrás do véu. In: Revista Brasileira de Arbitragem, vol. XVII, n. 66, 2020, pp. 37-38.)

[viii] YARSHELL, Flávio Luiz. Sentença Arbitral e Desconsideração da Personalidade Jurídica na Fase de Cumprimento de Sentença. In: SIMONS, Adrian; MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro; RAGONE, Alvaro Pérez; LUCON, Paulo Henrique dos Santos (coords.). Estudos em Homenagem a Ada Pellegrini Grinover e José Carlos Barbosa Moreira. 1 ed. São Paulo: Tirant lo Blanch, 2020, pp. 603-604.

Em sentido contrário: BENEDUZI, Renato Resende. Desconsideração da Personalidade Jurídica e Arbitragem. In: Revista de Processo, vol. 290, 2019, pp. 473-492.

[ix] STJ, REsp. 1.698.730/SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe 21.05.2018.

[x] Confira-se trecho do paradigmático acórdão de relatoria do Ministro Marco Aurélio Bellizze:

“É preciso atentar que, com exceção de questões relacionadas a direitos indisponíveis, qualquer matéria – naturalmente, afeta à relação contratual estabelecida entre as partes –, pode ser submetida à análise do Tribunal arbitral, que a decidirá em substituição às partes, com o atributo de definitividade. O pedido de desconsideração da personalidade jurídica não refoge a essa regra, a pretexto de atingir terceiros não signatários do compromisso arbitral. 3.4 No contexto de abuso da personalidade jurídica, fraude e má fé da parte formalmente contratante, afigura-se possível ao Juízo arbitral – desde que provocado para tanto, após cuidadosa análise da pertinência das correlatas alegações, observado o contraditório, com exauriente instrução probatória (tal como se daria perante a jurisdição estatal) –, deliberar pela existência de consentimento implícito ao compromisso arbitral por parte desse terceiro, que, aí sim, sofreria os efeitos subjetivos de futura sentença arbitral. Afinal o consentimento formal exigido na arbitragem, que tem por propósito justamente preservar a autonomia dos contratantes (essência do instituto), não pode ser utilizado para camuflar a real vontade da parte, por ela própria dissimulada deliberadamente.”

[xi] NORTHFLEET, Ellen Gracie. O papel decisivo do Superior Tribunal de Justiça para o progresso da arbitragem no Brasil. In: Revista de estudos jurídicos do Superior Tribunal de Justiça: RejuriSTJ, vol. 1, n. 1, 2020, pp. 22-23.

[xii] STJ, AREsp. 1.535.622/RJ, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, DJe 18.12.2020. STJ, AREsp. 1.962.397/MG, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, DJe 18.03.2022.

[xiii] WALD, Arnoldo. A Desconsideração na Arbitragem Societária. In: Revista de Arbitragem e Mediação, vol. 44, 2015, pp. 49-64.

[xiv] CABRAL, Antonio do Passo. Princípio do Contraditório. In: TORRES, Ricardo Lobo; KATAOKA, Eduardo Takemi; GALDINO, Flávio (orgs.). Dicionário de Princípios Jurídicos. Ed. Elsevier, 2011, pp. 197-201.

[xv] Confira-se explicação mais aprofundada sobre os efeitos do enquadramento do contraditório como influência: “Por outro lado, a vertente democrática do princípio do contraditório como postulado de influência permite a abertura da concepção do exercício do direito de manifestação no processo a outros sujeitos que não as partes (…) por exemplo, afastando o contraditório das chagas individualistas que ainda maculam a compreensão do princípio e fomentando o ingresso de diversas entidades no processo, para enriquecer o debate e oxigenar o litígio com outros pontos de vista argumentativos”. (CABRAL, Antonio do Passo. Princípio do Contraditório. In: TORRES, Ricardo Lobo; KATAOKA, Eduardo Takemi; GALDINO, Flávio (orgs.). Dicionário de Princípios Jurídicos. Ed. Elsevier, 2011, p. 201.)

[xvi] Para mais sobre participação dinâmica no processo: TEMER, Sofia. Participação no Processo Civil: Repensando Litisconsórcio, Intervenção de Terceiros e Outras Formas de Atuação. 2 ed. Editora JusPodivm, 2022, pp. 131-322.

[xvii] DE SALES, Rubismara Rodrigues; IOCOHAMA, Celso Hiroshi. Breves Considerações sobre o Contraditório no Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica. In: Revista de Processo, vol. 306, 2020, pp. 85-97.

[xviii] YARSHELL, Flávio Luiz. Sentença Arbitral e Desconsideração da Personalidade Jurídica na Fase de Cumprimento de Sentença. In: SIMONS, Adrian; MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro; RAGONE, Alvaro Pérez; LUCON, Paulo Henrique dos Santos (coords.). Estudos em Homenagem a Ada Pellegrini Grinover e José Carlos Barbosa Moreira. 1 ed. São Paulo: Tirant lo Blanch, 2020, pp. 601-602.