Leveling the playing field: o que são o Third-Party Funding e o disclosure do contrato de financiamento para o 33^rd Vis Moot

Guilherme Lafayette Pires Ferreira[1][2]

 

O recém-lançado caso do 33rd Vis Moot traz luz a um conhecido, porém relativamente inexplorado, enigma na arbitragem internacional: a extensão do disclosure[3] do contrato de financiamento de litígio. Deslocando a lex arbitri ao regulamento da Singapore International Arbitration Centre[4] (“SIAC”), o issue “(b)” instiga as equipes a elaborarem argumentos para a seguinte questão: o Tribunal Arbitral deveria determinar a apresentação dos contratos de financiamento firmados pela requerente, à luz do Regulamento da SIAC de 2016 ou do artigo 38.4 do Regulamento de SIAC de 2025?

Para a plena compreensão da controvérsia, é importante estabelecer alguns pontos que devem ser considerados antes de qualquer debate sobre o disclosure dos contratos de financiamento.

Primeiro, deve-se adentrar o conceito de Third-Party Funding (“TPF”). Para Lisa Bench Nieuwveld e Victoria Shannon Sahani,[5] o TPF é um método de financiamento em que uma entidade que não é parte da disputa financia os custos devidos por uma das partes, sob a promessa de receber um percentual sobre o benefício econômico auferido. Bernardo Cremades e Antonias Dimolitsa também o definem: “é um esquema pelo qual um terceiro, sem ligação com a demanda, financia total ou parcialmente os custos da arbitragem de uma das partes, na maioria das vezes o requerente”.[6]

Segundo, é necessário investigar os efeitos que a existência de um TPF pode causar àquela arbitragem. Para o mérito do procedimento, obviamente não há influência alguma. A questão é sensível, no entanto, para a validade do procedimento, pois (a) a existência do TPF pode influenciar a imparcialidade do Tribunal Arbitral e (b) a falta de fundos de uma parte, que utilizou um financiamento para dar o pontapé inicial no procedimento, pode ensejar uma condenação na chamada Security for Costs.

Naquilo que tange ao item (a) acima, é certo que a confiança das partes transformou-se no princípio norteador da arbitragem moderna.[7] Diante disso, a doutrina reconhece que a identidade de interesses entre a parte financiada e o funder pode gerar conflitos de interesse relevantes para a validade do procedimento.[8]

Essa questão, no entanto, pode ser facilmente sanada com as providências em boa-fé tomadas pela Requerente ao noticiar a identidade do financiador. Para grande parte da jurisprudência arbitral internacional, esse grau de disclosure já é suficiente para sanar qualquer tipo de nulidade que possa ser levantada – na verdade, normalmente já é o disclosure máximo.

No caso EuroGas Inc. and Belmont Resources Inc. v. Eslováquia[9], uma arbitragem ICSID, o Tribunal Arbitral entendeu que a identidade do funder já seria suficiente para suprir qualquer tipo de mácula ao desenvolvimento válido do procedimento.[10]

Já sobre o item (b), a questão é mais complexa. Quando houver desconfiança, pela parte Requerida, da capacidade do Requerente de arcar com o ressarcimento dos custos incorridos na defesa em caso de improcedência, é possível que a parte requeira ao tribunal arbitral o provimento de Security for Costs.[11] Para Ali Yesilirmak, “a caução de despesas processuais [Security for Costs] pode ser definida como ‘quantia em dinheiro, bens ou garantia conferida à corte pelo requerente para assegurar o pagamento das custas processuais caso essa parte seja vencida’”.[12]

Trata-se, portanto, de uma alternativa para garantir o juízo e mitigar a chamada “hit-and-run arbitration”,[13] onde o Requerente, munido do financiamento, inaugura um procedimento mas, ao perdê-lo, não tem fundos para ressarcir os custos do procedimento incorridos pela contraparte.[14]

O Teste Legal estipulado por Nadia Darwazeh e Adrien Leleu, denominado two prong test, elabora critérios cumulativos para o pedido de Security for Costs. Nele, o Tribunal deverá averiguar se “(i) a requerente aparenta incapaz ou não estar disposta a satisfazer eventual condenação em custas; e (ii) a requerente se vale de third-party funding (TPF) para financiar suas pretensões”.[15] Ou seja, a doutrina inaugura requisito material objetivo: a Requerida deverá comprovar a incapacidade financeira de sua contraparte – ou demonstrar as suspeitas de má-fé.

Justamente por isso, para aferir a capacidade financeira da parte para custear as possíveis “custas de sucumbência”, o pedido de Security for Costs vem acompanhado do pedido de disclosure do Contrato de Financiamento, a fim de identificar o grau do financiamento (e definir se a parte terá meios para garantir o juízo ao final).

A jurisprudência internacional reconhece que o pedido de disclosure dos Contratos de Financiamento é excepcional, e deve vir acompanhado de motivos relevantes para a sua apresentação. No caso RSM Production Corporation v. Santa Lúcia[16], o pedido de disclosure do Contrato de Financiamento foi baseado simplesmente no uso de assertivas como “gambling”[17] e “adventureurs”[18] que, sem ilustrar os motivos para o disclosure do contrato, foi indeferido pelo Tribunal Arbitral.[19]

Diante desses apontamentos, as equipes deverão identificar, no issue “(b)” do caso do 33^rd Vis Moot se (i) a apresentação do contrato de financiamento é necessária para o conflict check[20] do Tribunal Arbitral, ou a mera indicação da identidade do financiador já é suficiente; e (ii) se a apresentação do contrato de financiamento é materialmente relevante para ensejar um pedido Security for Costs, que justificaria a aplicação do art. 38.4 do Regulamento da SIAC ou do Regulamento de 2016, diante do teste legal.

 

 

[1] Bacharelado em Direito pela Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ). Advogado no FUX Advogados.

[2] Agradeço ao meu irmão, Ricardo Lafayette Pires Ferreira, estudante de direito na Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro por auxiliar na tradução desse texto.

[3] Tradução livre do autor: “Revelação”.

[4] Tradução livre do autor: “Centro de Arbitragem Internacional de Singapura”

[5] NIEUWVELD, Lisa Bench e SAHANI, Victoria Shannon. Third-Party Funding in International Arbitration, 2ª edição. Kluwer Law International, 2017

[6] Tradução livre: “it’s a scheme where a party unconnected to a claim finances all or part of one parties’ arbitration costs, in most cases the claimant” (CREMADES, Bernardo; DIMOLITSA, Antonias. Dossiers – ICC. Paris, 2013. p. 5)

[7] UZEDA, Carolina. A função criativa do princípio da boa-fé processual: o dever de revelação do juiz. In: Arbitragem e direito processual. Coord. Luiz Guilherme Marinoni, Cristina Bichels Leitão. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021 e DERAINS, Yves; MONTANS, Ana Paula. “Os Princípios da Lealdade, Celeridade e Confidencialidade Codificados pelo Novo Decreto Francês de Arbitragem”. Revista Brasileira de Arbitragem, v. 32

[8] TRITTMANN, Rolf; OHLROGGE, Leonardo. Disclosure of Third-Party Funding in International Arbitration. Revista de Arbitragem e Mediação, São Paulo, v. 80, p. 93–111, jan./mar. 2024; RUSZ, Jennifer A. Full disclosure? Conflicts of interest arising from third-party funding in international commercial arbitration. The Georgetown Law Journal, Washington, D.C., v. 101, p. 1649, 2013; FERRO, Marcelo Roberto. O Financiamento de Arbitragens por Terceiro e a Independência do Árbitro in_ MONTEIRO DE CASTRO, Rodrigo Rocha. Direito Empresarial e outros Estudos de Direito em Homenagem ao Professor José Alexandre Tavares Guerreiro. São Paulo: Quartier Latin, 2013 e YASRHELL, Flávio Luiz; AUILO, Rafael Stefanini. Breves apontamentos sobre o financiamento de litígios por terceiros para empresas em crise, p. 245-266. In_ PEREIRA, Guilherme Stoguti J. Litigation Finance e Special Situations. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2023

[9]O caso EuroGas Inc. e Belmont Resources Inc. v. Eslováquia (Caso ICSID nº ARB/14/14) refere-se a uma disputa de investimento submetida ao Centro Internacional para a Resolução de Disputas sobre Investimentos (ICSID) envolvendo duas empresas estrangeiras — EuroGas Inc. (EUA) e Belmont Resources Inc. (Canadá) — e a República da Eslovaca. O objeto central da controvérsia foi a alegada expropriação dos direitos minerários sobre o depósito de talco Gemerská Poloma, um dos maiores do mundo, localizado na Eslováquia. As Requerentes alegaram que a revogação dos direitos de mineração da empresa Rozmin S.R.O., da qual eram acionistas, constituiu expropriação e violação de padrões de proteção previstos no tratado de investimento (EUA – Eslováquia BIT e Canadá – Eslováquia BIT).

[10] Ver também Muhammet Çap & Sehil Inşaat Endustri ve Ticaret Ltd Sti v. Turcomenistão; South American Silver v. Bolivia e Philip Morris v. Uruguai

[11] Aproximando à experiência judicial brasileira, seria uma espécie de garantia do juízo. Em uma tradução livre do autor: “segurança pelos custos” ou “caução de despesas processuais”. Na doutrina não é exata a tradução do termo, eis que é rotineiro incorporar o termo também como estrangeirismo. Veja, para tanto, excerto de Maria Mendes da Costa: “Apesar de não dispor do poder de imperium, o árbitro goza de enormes poderes para controlar o procedimento arbitral e de uma grande independência com relação aos tribunais nacionais. Poderes que antes eram exclusivos dos juízes como ordenar security for costs, por exemplo, hoje são conferidos aos tribunais arbitrais” (Os poderes do tribunal arbitral para decretar medidas cautelares. Revista de arbitragem e mediação, v. 28, jan. 2011, p. 109, grifou-se)

[12] Tradução livre de: “Security for costs may be defined as [m]oney, property, or a bond given to a court by a plaintiff or an appellant to secure the payment of court costs if that party losses” (YESILIRMAK, Ali. Provisional Measures in International Commercial Arbitration, Kluwer Law International, 2005, p. 214). Ver também: GILL, Judith; HODGSON, Matthew. Costs awards: who pays? Global Arbitration Review, v. 10, n. 4, p. 4, 2015 e REDFERN, Alan; O’LEARY, Sam. “Why It Is Time for International Arbitration to Embrace Security for Costs”. Arbitration International, vol. 32, nº 3, 2016, p. 409.

[13] Essa prática é veementemente repudiada pela doutrina internacional: “[C]laimants (omissis) who take advantage of the court system should demonstrate their willingness (or at least not demonstrate unwillingness) to comply with the court’s decision on costs. The system is undermined if a claimant can use it for his benefit, but escape liability if he does not succeed on his claim” (KRON, Michael. Access to Justice: Security for Costs, proposed new rules, a Consultation Paper 2 [Lord’s Chancellor’s Office, 1997]). Disponível em: www.dca.gov.uk/consult1997.htm. Acesso em: 05 dez. 2025

[14] Segundo o relatório “Decisions on Costs in International Arbitration” da CCI, os custos do procedimento que devem ser ressarcidos pela parte sucumbente vão além daqueles pagos diretamente à instituição arbitral pela Requerida, incluindo-se neles também “lawyer’s fees and expenses related to witness and expert evidence, and other costs incurred” (ICC COMISSION REPORT. Decisions on costs in international arbitration. In: ICC Dispute Resolution Bulletin, 2015, Issue 2, p. 3)

[15] Tradução livre de: “(i) the claimant appears unable or unwilling to satisfy any adverse costs award; and (ii) the claimant is relying on TPF to finance its claims” (DARWAZEH, Nadia; LELEU, Adrien. Disclosure and security for costs or how to address imbalances created by third-party funding. Journal of International Arbitration, v. 33, n. 2, p. 125-150, 2016)

[16] RSM Production Corporation v. Santa Lúcia (Caso ICSID nº ARB/12/10) é uma arbitragem de investimento que influenciou a jurisprudência sobre caução para custos, abuso de processo e os poderes processuais dos tribunais do ICSID. A disputa surgiu de um acordo que concedia à RSM direitos exclusivos de exploração de petróleo na costa de Santa Lúcia, envolvido em disputas de fronteira e alegações de força maior. A RSM alegou que o acordo permanecia vigente e buscou indenização, enquanto Santa Lúcia argumentou expiração ou inexequibilidade

[17] Tradução Livre do autor: “Aposta arrojada”

[18] Tradução Livre do autor: “Aventureira”

[19] Em situação análoga, ver S&T Oil Equipment & Machinery Ltd v. Romênia.

[20] Tradução livre do auto: “Verificação de conflitos”.