A intervenção anômala da União em procedimentos arbitrais: problematizações desenvolvidas a partir da análise do caso CCI  Nº 26383/PFF

 

Danilo Luiz Florentino Silva^[1]

Maria Magalhães Bacallá^[2]

 

1. O instituto da intervenção anômala na arbitragem

 

A Lei de Arbitragem (LArb) é omissa quanto às intervenções de terceiros em procedimentos arbitrais. Tal tema está intrinsecamente relacionado à eficácia subjetiva da convenção de arbitragem, uma vez que a condição de parte, no processo arbitral, deriva de um contrato sui generis, um modelo especial de prestação de serviços cujo objeto é institucional^[3]. Logo, levando em consideração que as partes optam por submeter o litígio ao crivo de árbitros por elas escolhidos, a convenção de arbitragem não produz, em regra, efeitos em face de terceiros.

Diante da omissão legal, há regulamentos de Câmaras Arbitrais os quais trazem disposições específicas acerca da intervenção de terceiros^[4], seja de forma voluntária através da elaboração de requerimento específico, seja mediante provocação das partes.

No capítulo VI do regulamento da CAM-CCBC, há disposição expressa acerca da integração de partes adicionais: “18.4 Após a constituição do tribunal arbitral, a integração da parte adicional à arbitragem será decidida pelos árbitros, convidadas as partes a se manifestarem a este respeito.”^[5] A despeito da integração de parte ser, estritamente, uma forma de litisconsórcio ulterior, o mesmo procedimento pode ser aplicado para a intervenção de um terceiro, ainda que não qualificado como parte. Afinal, no art. 39.3 do regulamento, são aludidos intervenientes e partes como participantes do procedimento^[6]:

Já no regulamento da CAM-Mercado, é interessante perceber que, apesar da natureza contratual da arbitragem, o Tribunal Arbitral não está vinculado à anuência das partes para permitir o ingresso de terceiro^[7].

Nesse cenário de ausência de normas expressas na LArb, desponta o questionamento acerca da possibilidade de intervenções de terceiros constantes na legislação esparsa, a exemplo da intervenção anômala da União prevista no art. 5° da Lei 9.469/97^[8].

A leitura desse dispositivo merece duas considerações iniciais. Primeiramente, há alusão à intervenção em causas, sem distinção entre processos arbitrais e judiciais. Nesse sentido, o Decreto 10.025/2019^[9], a Portaria Conjunta PCU-CGU/AGU n° 7^[10] e a Portaria Normativa AGU nº 75/2022^[11] foram editados na perspectiva de regulamentar a atuação do Núcleo Especializado em Arbitragem da AGU nos procedimentos arbitrais com intervenção anômala. Conjuntamente, tais diplomas estabelecem que a participação do interveniente ocorre mediante requerimento encaminhado ao tribunal arbitral, ao qual caberá decidir o deferimento ou não da intervenção anômala.

Em segundo lugar, cabe pontuar que a Administração Pública está submetida ao princípio da legalidade estrita (CRFB/88, art. 37, caput)^[12]. Desse modo, não há como a vontade das partes, manifestada no curso de procedimento arbitral, afastar a aplicação de intervenção assente em lei^[13].

Por conseguinte, uma vez deferida a intervenção anômala, a União não ingressa no feito na condição de parte, mas sim adquire poderes para elucidar questões de fato e de direito e para juntar documentos e memoriais reputados úteis à solução da controvérsia.

Dessa forma, a atuação do interveniente nos procedimentos arbitrais é restrita ao esclarecimento de eventuais pontos controvertidos^[14], ou seja, não é oferecida a prerrogativa de impugnar especificamente os argumentos aduzidos no requerimento inicial, mas tão somente a possibilidade de contribuir para o esclarecimento de eventuais questões factuais ou jurídicas surgidas ao longo do feito.

 

2. Comentário sobre a decisão que admitiu a União como interveniente anômala na arbitragem CCI Nº 26383/PFF

 

Na arbitragem n° 26383/PFF^[15], que tramita perante a CCI, a Telefônica Brasil S.A requereu, em face da ANATEL, o reequilíbrio econômico-financeiro do Contrato de Concessão para prestação de Serviço Telefônico Fixo Comutado. Ainda durante o procedimento de escolha dos árbitros, a União pleiteou seu ingresso como interveniente anômala no feito, com base na existência de interesse econômico.

No requerimento apresentado, a União sustentou que a sua participação seria análoga à da figura do amicus curiae, que não se submete à coisa julgada e tem o poder de intervir pontualmente ao longo do processo por meio de manifestações pontuais para elucidar questões de fato e de direito, juntada de documentos e participação em eventuais audiências.

Nenhuma das partes se opôs ao pedido de intervenção, todavia, a Telefônica Brasil S.A pleiteou que o Tribunal Arbitral impusesse as seguintes limitações aos poderes da União: participação em audiências somente na condição de ouvinte; apresentação de memoriais escritos que versem apenas sobre questões de fato e de direito controvertidas; submissão da União aos mesmos prazos concedidos à ANATEL, sem abertura de segunda oportunidade para beneficiar a agência reguladora.

Nesse cenário, o Tribunal Arbitral admitiu a intervenção anômala da União. O fundamento dessa decisão consistiu, principalmente, na concordância das partes quanto a tal participação. Ao destrinchar de que forma se daria a intervenção, destacou que cabe às partes decidir os contornos do procedimento arbitral. Desse modo, como tanto Requerente quanto Requerida se manifestaram no sentido de que a participação da União não deve atrasar o feito, os árbitros determinaram que esta estará sujeita aos mesmos prazos da ANATEL. ^[16]

Ademais, os poderes da União foram limitados de acordo com os termos pleiteados pela Telefônica Brasil S.A, tendo em vista que o parágrafo único do art. 5° da Lei 9.469/97 circunscreve a competência do interveniente ao esclarecimento de fatos e questões de direito.

A partir dessa conjuntura, podem ser traçadas três problematizações. A primeira delas diz respeito à autoqualificação da União como amicus curiae em seu requerimento para ingressar no procedimento arbitral. Esse enquadramento se revela inadequado, na medida em que a União apresenta interesse econômico em favor da ANATEL, logo, há claro apoio a uma das partes da demanda. Embora a visão tradicional do amicus curiae como terceiro neutro e imparcial esteja sendo revisitada, a sua principal característica se expressa no interesse de “ver a decisão ser proferida com os fundamentos teóricos que lhe parecem mais apropriados, independentemente de quem seja o autor ou o réu, não lhe importando quem deva ser o vencedor.”^[17] Portanto, fica claro que a União não se encaixa nessa caracterização, devendo, então, manter-se a distinção entre a intervenção anômala e o amicus curiae como dois tipos autônomos de intervenção de terceiros.^[18]

Em segundo lugar, no caso em questão, não houve controvérsia entre as partes acerca da intervenção da União. Mas poder-se-ia levantar o questionamento: e se houvesse discordância? Neste caso, a solução mais adequada parece ser a admissão da intervenção, haja vista a expressa previsão do art. 5° da Lei 9.469/97. Afinal, a convenção arbitral não tem poderes de eliminar prerrogativa legal de ente público.^[19] Ainda se cogita de um hipotético indeferimento à intervenção anômala pelo Juízo arbitral^[20]. Considerando que a União não se sujeitou à convenção de arbitragem, seria cabível atribuir ao Poder Judiciário a competência para decidir sobre a (in)existência de interesse econômico apto a autorizar a intervenção? Trata-se de incidente cujo mérito envolve terceiro estranho à convenção arbitral, consequentemente, ventila-se também a questão se há como submeter definitivamente a União a uma possível decisão desfavorável.

Por fim, vale salientar que, a priori, a intervenção anômala não atribui à União o status de parte. Contudo, o art. 5° da Lei 9.469/97 traz uma ressalva: a interposição de recurso é o ato que põe o terceiro interveniente na condição de parte. Tendo em vista que a arbitragem não tem fase recursal, a União não poderia ganhar, no curso da intervenção, o status de parte, o que lhe exclui dos efeitos da coisa julgada material. Desse modo, emerge a dúvida sobre a legitimidade da União para ajuizamento de ação anulatória de sentença arbitral. A ausência de interesse jurídico da União enquanto interveniente anômalo e a falta de submissão aos efeitos da coisa julgada apontam para a conclusão de que não há legitimidade para utilização desse instrumento^[21].

 

3. Conclusão

 

Por se tratar de modalidade de intervenção de terceiros que não exige a demonstração de interesse jurídico e, ainda, pela impossibilidade de o interveniente integrar o processo como parte, haja vista a irrecorribilidade das decisões arbitrais, a intervenção anômala traz consigo desafios relativos à eficácia subjetiva da convenção de arbitragem.

Isso, porque, ao mesmo tempo em que não figura como parte, a União atua, enquanto interveniente, em favor de uma das partes envolvidas na lide, motivo pelo qual a delimitação de seus poderes, por parte do Tribunal Arbitral, é medida fundamental para assegurar os limites subjetivos da convenção de arbitragem. Do contrário, a atribuição excessiva de poderes à União poderia representar o ingresso indevido de parte estranha à cláusula compromissória ou compromisso arbitral.

Por outro lado, não parece razoável condicionar a admissão da intervenção anômala à anuência das partes. Com efeito, os diplomas legais e infralegais que disciplinam a intervenção anômala na arbitragem apontam como requisito único o interesse da União no feito, sem ressalvas quanto ao consentimento das partes.

Assim, a análise do pedido de intervenção deve se restringir à verificação do interesse econômico do ente público no procedimento arbitral, pois condicionar o deferimento da intervenção anômala à aquiescência das partes seria, em verdade, permitir a supressão indevida de prerrogativa legal do ente público.

 

 

^[1] Graduando em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco (UFPE).

^[2] Graduanda em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco (UFPE).

^[3] BAPTISTA, Luiz Olavo. Arbitragem comercial e internacional. São Paulo: Lex Editora, 2011, p. 172.

^[4] CÂMARA DO MERCADO. Regulamento da Câmara do Mercado de 2011: “6.1 Intervenção de Terceiros. Antes da nomeação de qualquer árbitro, as partes poderão chamar um terceiro ao procedimento arbitral, podendo fazê-lo o próprio terceiro legitimado, em qualquer caso, por meio de Requerimento de Intervenção de Terceiro (“Requerimento de Intervenção de Terceiro”).” Disponível em: https://www.camaradomercado.com.br/pt-br/arbitragem.html Acesso em: 12 abr. 2025; INTERNATIONAL COURT OF ARBITRATION (ICC). Regulamento de Arbitragem da ICC em vigor desde 1° de janeiro de 2021: “A parte que desejar integrar uma parte adicional à arbitragem deverá apresentar à Secretaria um requerimento de arbitragem contra a parte adicional (“Requerimento de Integração”). A data na qual o Requerimento de Integração for recebido pela Secretaria deverá, para todos os efeitos, ser considerada como a data de início da arbitragem em relação à parte adicional. Qualquer integração estará sujeita ao disposto nos artigos 6(3)-6(7) e 9. Salvo acordo em contrário de todas as  partes, incluindo a parte adicional, ou conforme disposto no artigo 7(5), nenhuma parte adicional poderá ser integrada após a confirmação ou nomeação de qualquer árbitro. A Secretaria poderá fixar prazo para a apresentação do Requerimento de Integração.” Disponível em: https://iccwbo.org/wp-content/uploads/sites/3/2023/06/icc-2021-arbitration-rules-2014-mediation-rules-portugese-version.pdf. Acesso em: 12 abr. 2025.

^[5] CENTRO DE ARBITRAGEM E MEDIAÇÃO DA CÂMARA DE COMÉRCIO BRASIL-CANADÁ (CAM-CCBC). Regulamento de Arbitragem (aprovado pelo Conselho Consultivo em 1° de agosto de 2022).  Disponível em: https://www.ccbc.org.br/cam-ccbc-centro-arbitragem-mediacao/wp-content/uploads/sites/10/2023/05/Regulamento-de-Arbitragem-2022.pdf. Acesso em: 12 abr. 2025.

^[6] CENTRO DE ARBITRAGEM E MEDIAÇÃO DA CÂMARA DE COMÉRCIO BRASIL-CANADÁ (CAM-CCBC). Regulamento de Arbitragem (aprovado pelo Conselho Consultivo em 1° de agosto de 2022).  Disponível em: https://www.ccbc.org.br/cam-ccbc-centro-arbitragem-mediacao/wp-content/uploads/sites/10/2023/05/Regulamento-de-Arbitragem-2022.pdf. Acesso em: 12 abr. 2025: “É vedado aos membros do CAM-CCBC, aos árbitros, aos secretários de tribunal arbitral, aos peritos, às partes e aos demais intervenientes, divulgar quaisquer informações a que tenham tido acesso em decorrência de ofício ou de participação no procedimento arbitral.”

^[7] CÂMARA DO MERCADO. Regulamento da Câmara do Mercado de 2011: “6.1.4 O Presidente da Câmara de Arbitragem decidirá acerca do Requerimento de Intervenção de Terceiro. Se deferido, o terceiro ingressará no procedimento arbitral no estado em que ele se encontre, devendo assinar compromisso de cumprir as disposições deste Regulamento e de se submeter à sentença arbitral. Se houver oposição de qualquer das partes e mesmo assim o Presidente da Câmara de Arbitragem decidir a favor da intervenção de terceiro, o Tribunal Arbitral deverá reapreciar a matéria, prolatando decisão final sobre a intervenção de terceiro.” Disponível em: https://www.camaradomercado.com.br/pt-br/arbitragem.html Acesso em: 12 abr. 2025.

^[8] BRASIL. Lei nº 9.469 de 10 de julho de 1997. dispõe sobre a intervenção da União nas causas em que figurarem, como autores ou réus, entes da administração indireta. Brasília, DF. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9469.htm. Acesso em: 26 de julho de 2025:Art. 5º A União poderá intervir nas causas em que figurarem, como autoras ou rés, autarquias, fundações públicas, sociedades de economia mista e empresas públicas federais.

Parágrafo único. As pessoas jurídicas de direito público poderão, nas causas cuja decisão possa ter reflexos, ainda que indiretos, de natureza econômica, intervir, independentemente da demonstração de interesse jurídico, para esclarecer questões de fato e de direito, podendo juntar documentos e memoriais reputados úteis ao exame da matéria e, se for o caso, recorrer, hipótese em que, para fins de deslocamento de competência, serão consideradas partes.

^[9] BRASIL. Decreto nº 10.025, de 20 de setembro de 2019. Dispõe sobre a arbitragem para dirimir litígios que envolvam a administração pública federal nos setores portuário e de transporte rodoviário, ferroviário, aquaviário e aeroportuário, e regulamenta o inciso XVI do caput do art. 35 da Lei nº 10.233, de 5 de junho de 2001, o § 1º do art. 62 da Lei nº 12.815, de 5 de junho de 2013, e o § 5º do art. 31 da Lei nº 13.448, de 5 de junho de 2017. Diário Oficial da União: Seção 1, Brasília, DF, 23 set. 2019. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2019/decreto/d10025.html. Acesso em: 12 abr. 2025

^[10] BRASIL. Portaria Conjunta PGU-CGU-AGU nº 7, de 24 de setembro de 2021. Dispõe sobre os requisitos e os procedimentos a serem observados para a intervenção da União em processos arbitrais. Diário Oficial da União: Seção 1, Brasília, DF, 27 set. 2021. Disponível em: https://www.gov.br/agu/…/portaria-conjunta-pgu-cgu-n-7-de-24-de-setembro-de-2021.pdf. Acesso em: 12 abr. 2025

^[11] BRASIL. Advocacia-Geral da União. Portaria Normativa AGU nº 75, de 23 de dezembro de 2022. Dispõe sobre a competência, a estrutura e o funcionamento do Núcleo Especializado em Arbitragem da Advocacia-Geral da União; estabelece critérios e procedimentos para intervenção da União em processos arbitrais; define requisitos para indicação de árbitros pela União; e disciplina o credenciamento de câmaras arbitrais na AGU. Diário Oficial da União: Seção 1, Brasília, DF, 26 dez. 2022. Disponível em: https://www.gov.br/agu/…/portaria-normativa-agu-no-75-de-23-de-dezembro-de-2022-dispoe-sobre-a-competencia-a-estrutura-e-o-funcionamento-do-nea.pdf.

^[12] OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Especificidades do processo arbitral envolvendo a Administração Pública. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Administrativo e Constitucional. Vidal Serrano Nunes Jr., Maurício Zockun, Carolina Zancaner Zockun, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/49/edicao-1/especificidades-do-processo-arbitral-envolvendo-a-administracao-publica.

^[13] Em sentido contrário, “Sobre a intervenção anômala da Administração Direta nas causas em que figurem como autor ou réu entes da Administração indireta (art. 5°, caput e §1°, da Lei 9.469/1997), a interpretação deve ser compatibilizada com a autonomia da convenção arbitral e a vontade das partes, nos termos do art. 3° da Lei n° 9.307/1993. A convenção arbitral vincula exclusivamente as partes signatárias, de modo que a sentença não poderá extrapolar os seus limites, o que torna inconcebível a intervenção anômala dos entes da Administração direta. Trata-se, pois, de medida excepcional que deve permanecer restrita ao contencioso judicial.” SOMBRA, Thiago. Mitos, crenças e a mudança de paradigma da arbitragem com a Administração Pública. Revista Brasileira de Arbitragem, n° 54, ano XIV, p. 54 – 72, jun./2017.

^[14] CARNEIRO DA CUNHA, Leonardo. A fazenda pública em juízo. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2023, p. 149.

^[15] Corte Internacional de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional. Arbitragem CCI n° 26383/PFF. Disponível em: https://www.gov.br/agu/pt-br/composicao/cgu/cgu/neadir/casos-de-arbitragem-2/caso-telefonica. Acesso em: 13 abr. 2025.

^[16]Corte Internacional de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional. Arbitragem CCI n° 26383/PFF. Disponível em: https://www.gov.br/agu/pt-br/composicao/cgu/cgu/neadir/arquivos/caso-telefonica-cci-26383-pff-decisao-incidental-no-1-deferimento-intervencao-anomala.pdf. “Muito embora a União tenha defendido que sua participação seria análoga à figura do amicus curiae, entende o Tribunal Arbitral que a participação é sui generis, não podendo ser equiparada à figura do amicus curiae, já que a União declaradamente apoia uma das Partes, a Requerida, e tem interesse econômico na solução da controvérsia em benefício dela. Não está, portanto, apoiando a Corte, ou prestando assistência ao Tribunal Arbitral, para lhe trazer mais elementos para decidir, esclarecimentos neutros quanto a certas matérias, como seria próprio do Amicus Curiae. Demais disso, a Requerida é autarquia federal que, muito embora relativamente autônoma, é vinculada à União.”

^[17] Ibid, p. 162.

^[18] CARNEIRO DA CUNHA, Leonardo. A fazenda pública em juízo. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2023, p. 148: “Tal terceiro, que é a Fazenda Pública e passa a figurar como interveniente no processo, não se confunde com o amicus curiae que possa eventualmente participar do seu processamento e julgamento. Este contribui com argumentos, dados e elementos extraídos de sua experiência ou atividade, que se relaciona com o tema a ser examinado pelo tribunal, quando houver relevância na matéria, especificidade no tema objeto da demanda ou repercussão social da controvérsia (CPC, art. 138)”; SILVA, Haroldo. O futuro repetindo o passado: a intervenção anômala dos entes públicos no processo civil brasileiro. Revista da AGU, v. 18, n. 2, 2019. p. 144: “Na intervenção anômala, que será sempre voluntária, sua atuação é mais limitada do que a do amicus curiae, por outro lado, sua legitimidade recursal é mais ampla. A participação do amicus curiae tem essencial ligação com o princípio do contraditório e a formação dos precedentes, enquanto na intervenção anômala o foco é somente o interesse econômico.”

^[19] TIBURCIO, Carmen; PIRES, Tiago. Arbitragem envolvendo a administração pública: notas sobre as alterações introduzidas pela Lei 13.129/2005. Revista de Processo, São Paulo, v. 254, abril/2016, p. 431 – 462. Disponível em: https://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/documentacao_e_divulgacao/doc_biblioteca/bibli_servicos_produtos/bibli_boletim/bibli_bol_2006/RPro_n.254.21.PDF#:~:text=Assim%2C%20e.g.%2C%20n%C3%A3o%20compete%20ao%20tribunal%20arbitral,parte%20sejam%20apurados%20e%20definidos%20pelos%20%C3%A1rbitros.Acesso em: 27 jul. 2025. “Considerando que a arbitragem é uma alternativa à jurisdição e mais limitada que ela, seria ilógico que o árbitro pudesse mais que o juiz. Consequentemente, embora haja medidas que apenas o Judiciário pode determinar ou executar (reserva de jurisdição), não há nada que um tribunal arbitral possa fazer que o Estado-juiz não pudesse, se estivesse diante do mesmo caso. Os mesmos limites incidentes à cognição e à atuação dos juízes se estendem também aos árbitros. Dessa forma, assim como não compete ao Judiciário substituir, pelas suas, as opções legítimas da Administração no exercício de atribuições discricionárias, tampouco o árbitro pode pretender algo semelhante.”

^[20] É interessante perceber que a Portaria Normativa AGU nº 75/2022 menciona o indeferimento do pedido de intervenção anômala, mas não o disciplina: “Art. 33. O pedido de intervenção nos autos do procedimento arbitral será realizado pelo Núcleo Especializado em Arbitragem da Advocacia-Geral da União. Parágrafo único. O eventual indeferimento do pedido de intervenção pelo tribunal arbitral não será justificativa para o ingresso da União na condição de parte do processo arbitral.”

^[21] DINAMARCO, Cândido Rangel. A arbitragem na teoria geral do processo. São Paulo: Malheiros, 2013, p. 23: “Com esse perfil, a ação anulatória de sentença arbitral guarda alguma semelhança com a ação rescisória de sentenças ou acórdãos judiciais , dela diferindo em alguns aspectos (supra, n. 81). São legitimados a ela, (a) no polo ativo, aquele ou aqueles que houverem sucumbido no processo arbitral, interessados na desconstituição do laudo, e (b) no passivo, o vencedor ou vencedores, interessados em sua manutenção . São esses os sujeitos cujas esferas jurídicas serão de algum modo atingidas pelo julgamento de mérito a ser proferido na ação anulatória.”