Relatório do 9º Encontro do ciclo de Workshops “Inadimplemento, dano e arbitragem” NewGen
Relatório do 9º Encontro do ciclo de Workshops “Inadimplemento, dano e arbitragem” NewGen
Isabella Moreira de Andrade Vosgerau[1]
Em 16 de outubro de 2024, ocorreu o 9º encontro do Ciclo de Workshop NewGen sobre Inadimplemento, dano e arbitragem, organizado por Beatriz Chagas, Emanueli Araújo, Leonardo Polastri, Paúra Polidoro, Pedro Guilhardi e Renata C. Steiner, realizado presencialmente na sede do CAM-CCBC em São Paulo.
Os convidados do encontro foram Juliana Botini[2], Maria do Céu Marques Rosado[3], Luis Peretti[4] e Rafael Xavier[5].
O tema em debate dizia respeito à responsabilidade decorrente da ruptura de tratativas negociais, explorando os limites da boa-fé objetiva, os tipos de interesse indenizável (positivo e negativo), com foco nos critérios legais e doutrinários para quantificação dos danos.
Os participantes do Workshop receberam um caso fictício elaborado pela comissão organizadora, utilizado como base para as discussões.
No dia do evento, os participantes foram divididos em dois grupos de discussão, cada um deles liderado por dois dos convidados, que ficaram responsáveis por supervisionar as discussões de cada grupo.
Os participantes foram instruídos a apresentar suas impressões e entendimentos a respeito da forma adequada de quantificação dos danos e a chegar a um resultado de indenização a partir do entendimento majoritário do grupo.
O caso fictício tratava de uma disputa envolvendo duas farmacêuticas, STOP e FarmAmsterdan, que iniciaram tratativas para futura operação societária entre elas e o desenvolvimento e licenciamento de um medicamento antiviral experimental contra doença endêmica.
As negociações foram iniciadas quando a empresa STOP, que havia adquirido a tecnologia para produção do medicamento, passava por dificuldades financeiras. No Contrato Preliminar, as partes estabeleceram que o medicamento encontrava-se em estágio inicial de desenvolvimento, com possibilidade ou não de se tornar viável financeiramente, que o futuro contrato viabilizaria a cooperação das partes para o desenvolvimento do medicamento e a licença exclusiva do remédio pela STOP para a FarmAmsterdam.
Ainda, o Contrato Preliminar, também previa que as partes negociariam um futuro contrato de licença, caso a fusão entre as empresas não se concretizasse, e exclusividade mútua nas negociações durante as tratativas da fusão.
Durante o período de tratativas a FarmAmsterdam foi procurada pela empresa ImmunoTech para aquisição de outra tecnologia para a produção de remédio antiviral contra a mesma doença, mas não se engajou em negociações, em razão da cláusula de exclusividade.
Durante o curso das negociações, a STOP obteve avanços nos estudos do medicamento, verificando se tratar de medicamento viável. Isso levou à obtenção de financiamento público para financiamento da produção. Em seguida, a STOP rompeu as negociações para a fusão, propondo um contrato com condições bastante divergentes do que estava previsto no contrato preliminar, o que foi recusado pela FarmAmsterdan.
Diante do impasse, FarmAmsterdam iniciou arbitragem em dezembro de 2022, alegando inadimplemento contratual e pedindo a celebração forçada do contrato de licença, ou, subsidiariamente, indenização pelos prejuízos sofridos.
A arbitragem foi dividida em duas fases. Na sentença parcial de março de 2024, o Tribunal Arbitral (i) decidiu que a STOP violou a obrigação de negociar de boa-fé prevista no Contrato Preliminar; (ii) rejeitou o pedido de cumprimento específico do contrato; (iii) determinou que o caso deveria ser resolvido mediante indenização, cuja apuração ficou para a segunda fase, objeto do debate do Workshop.
O caso fictício contava com uma tabela de quantificação de valores apurados em perícia para diversos cenários, de modo que os participantes deveriam discutir a definição do tipo de interesse indenizável (positivo ou negativo), bem como a quantificação adequada dos danos, levando em conta a conduta das partes, as cláusulas do contrato preliminar e os padrões do setor farmacêutico, que foram apresentados no laudo.
Cada grupo apresentou suas conclusões, a partir do entendimento da maioria dos participantes. Nas discussões, destacou-se a diferenciação responsabilidade contratual e pré-contratual, assim como, no âmbito da responsabilidade contratual, entre interesse positivo e interesse negativo, perda de uma chance e o tratamento de cada tema pelo direito brasileiro.
Nas discussões, destacaram-se as previsões do art. 944, caput, do Código Civil, que determina o princípio da reparação integral, o art. 402 do Código Civil, que prevê que são parcelas das perdas e danos tanto o dano emergente quanto lucros cessantes, do art. 422 do Código Civil, a respeito da responsabilidade civil em razão da ruptura injustificada de tratativas e art. 462, do Código Civil, a respeito dos requisitos do contrato preliminar.
Após as discussões, os convidados expuseram suas impressões a respeito dos temas debatidos, com foco na diferenciação entre interesse positivo e interesse negativo e o tipo de obrigação objeto de inadimplemento, se contratual ou pré-contratual.
Foi feito também paralelo com o caso “SIGA vs. PharmAthene”, julgado em 2015 pela Suprema Corte do Estado de Delaware[6], que discutia o dever de negociar de boa-fé (naquele caso, decorrente especificamente do contrato entre as Partes), que inspirou o caso fictício e traz diversos parâmetros para a discussão à luz do direito comparado.
O Workshop permitiu discussões profundas a respeito de contratos preliminares, de obrigações contratuais e pré-contratuais, bem como sobre o cálculo do valor de indenizações à luz do entendimento da doutrina e jurisprudência brasileiras.
[1] FCIArb. Advogada.
[2] Sócia do escritório Eizirik Advogados. Mestre em Direito (LL.M.) pela Columbia University. Coordenadora do Grupo de Estudos de Arbitragem e Direito Societário do Comitê Brasileiro de Arbitragem. Integrante da Comissão de Mercado de Capitais do Conselho Federal da OAB, da Comissão de Arbitragem da OAB/RJ e da Comissão de Contencioso Societário e Disputas de M&A do IBRADEMP.
[3] Sócia de Marques Rosado, Toledo Cesar e Carmona Advogados, formada em 1987 pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, mestre e doutora em direito comercial pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, árbitra e advogada atuante nas áreas de direito civil e comercial, com ênfase no direito societário e imobiliário.
[4] Advogado e árbitro. Sócio de Souto Correa Advogados. Fellow do Chartered Institute of Arbitrators. Doutorando e mestre em direito civil pela Universidade de São Paulo. Diplomado pelo Instituto de Estudos Políticos de Paris (SciencesPo). Mestre em Direito da Globalização Econômica pela Universidade de Paris I Panthéon-Sorbonne. Mestre em Direito Comparado pela Universidade de Paris II Panthéon-Assas.
[5] Doutorando e Mestre em Direito Civil (USP). Advogado, Sócio de Judith Martins-Costa Advogados. Membro do Instituto de Estudos Culturalist.
