Contratos de Construção e Dispute Boards

Giovanna Barros Pontello^[1]

1. Resumo

No âmbito dos contratos de construção de empreendimentos, os dispute boards são amplamente utilizados para a resolução de conflitos, além de muito valorizados pelos profissionais do direito, por corresponderem a uma alternativa que possibilita o melhor desenho da resolução do conflito pelas e para as partes envolvidas. O presente texto busca conceituar o instituto, evidenciando sua relevância e trazendo exemplos de sua aplicação no Brasil.

2. Introdução

De início, define-se em separado o termo “contrato” e “complexidade”. A palavra complexa, segundo o dicionário Michaellis, corresponde a um adjetivo que “encerra muitos elementos ou partes, de difícil compreensão” e “que pode ser considerado sob vários pontos de vista”.^[2]

Na doutrina clássica italiana, “o contrato, como formalização jurídica, é como a conquista da ideia de que as operações econômicas podem e devem ser reguladas pelo direito, e como construção da categoria científica idônea para tal fim”^[3]. Nesse sentido, a forma com que se estruturam as sociedades são um reflexo da sua organização contratual, em que o desenvolvimento econômico, os processos de materialização e desmaterialização das riquezas são alocadas, visando à troca de bens e/ou serviços.

Assim, para fins de limitação de conceitos deste artigo, contrato complexo é aquele instrumento funcional, em que as partes firmam elementos constitutivos e aplicáveis ao direito brasileiro e/ou qualquer outro escolhido pelas partes, com o fim de criar e/ou extinguir determinada relação jurídica com natureza patrimonial. Roppo também salienta que, para “verdadeiramente se conhecer o conceito do qual nos ocupamos, se torne necessário tomar em atenta consideração a realidade econômica-social que lhe subjaz e da qual ele representa a tradução científica-jurídica”^[4].

3. O setor da construção civil em números e a solução para os conflitos.

A importância do setor da construção para o Brasil é evidente, na medida em que esse viabiliza a implantação de infraestrutura, garantindo moradia, transporte, saneamento e outros elementos fundamentais ao desenvolvimento econômico e social. Segundo a última pesquisa do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (“IBGE”), em 2022,^[5] as empresas de construção tiveram uma receita líquida de R$ 429.548.875,00 (quatrocentos e vinte e nove milhões, quinhentos e quarenta e oito mil, oitocentos e setenta e cinco reais), sendo responsáveis pela alocação de mão-de-obra de 2.317.759 (dois milhões, trezentos e dezessete mil, setecentos e cinquenta e nove) pessoas,  nas cerca de 174.690 (cento e setenta e quatro mil, seiscentos e noventa) unidades empresariais ativas.^[6] 

Da mesma forma, a Câmara Brasileira de Indústria e Construção (“CBIC”) aponta que este setor cresceu 4,2% no 4º trimestre de 2023, após uma desaceleração dos últimos anos. Tais referências demonstram a importância deste setor econômico para o desenvolvimento e aprimoramento da sociedade e seus setores relacionados, assim como no envolvimento de diversos agentes para ocorrer a sua execução^[7].

Nesse viés, o sucesso do empreendimento de construção depende de diversos fatores e do “cumprimento” do seu ciclo de vida: (i) planejamento – fase de concepção onde são elaborados estudos de viabilidade física, econômica e financeira, projetos, especificações e programação; (ii) implantação – fase da construção propriamente dita; (iii) uso – fase de operação do empreendimento, na qual há a ocupação do usuário final; (iv) manutenção – fase de reposição e correção de elementos para a condição necessário ao usuário; e (v) demolição – fase de inutilização, a qual somente incidirá, quando as características do projeto arquitetônico possibilitarem um desmonte racional (reuso do terreno/solo, desapropriação e reciclagem dos materiais)^[8].

Nesse sentido, em litígios desse setor que envolvam relevante complexidade, a cláusula de resolução de conflitos é essencial à segurança jurídica das partes. Assim, as partes podem escolher, de forma livre, pela mediação, arbitragem, dispute board, judiciário e/ou pela combinação de institutos.^[9]

Como a construção de empreendimentos de infraestrutura depende de tempo e recursos financeiros, sendo possível que as projeções iniciais se modifiquem drasticamente por fatores externos e além dos alcances do dono da obra, construtora, projetistas e relacionados, a possibilidade de escolha do método para solução de disputas, ainda em contrato, é de extrema relevância.

Com isso, o que aqui se traz é acerca dos dispute boards como um método extrajudicial de resolução de conflitos, que consiste em um comitê formado por profissionais especialistas em matérias técnicas e diversas que, em conjunto, são nomeadas para acompanhar o desenvolvimento de um contrato, cuja execução se estenda no tempo,  e analisar as possíveis e eventuais controvérsias técnicas que possam surgir durante a relação contratual, emitindo, segundo os termos e estipulações do contrato, decisões com força vinculativa ou não para os contratantes^[10].

Existem diversos tipos de dispute boards. O CAM-CCBC aponta três modalidades, quais sejam: “(i) o dispute review board, que aconselha as partes com sugestões apenas; (ii) o dispute adjucation board, no qual o comitê desempenha uma função decisória, impondo as soluções; e o (iii) combined dispute board, que pode tanto emitir recomendações não vinculantes como proferir decisões vinculantes”^[11]. Logo, o que se delineia é que a função principal do dispute board é auxiliar as partes na resolução de conflitos antes que tal conflito afete o andamento do empreendimento, seja com suas recomendações, seja com decisões vinculantes^[12].

A fim de exemplificar a higidez e eficiência deste meio de resolução de conflito, destaca-se  o caso da fase 2 da linha 4 (amarela) do metrô do município de São Paulo, sendo o primeiro precedente brasileiro, em que a decisão adotada pelo comitê no âmbito do contrato administrativo foi submetido ao Poder Judiciário, resultando na manutenção da escolha da forma de solução de conflito pelas partes^[13].

Isso porque, de forma contextualizada, o dispute board era o método recomendado para constar nas cláusulas dos contratos que envolviam bancos, Banco Mundial e do Banco Internacional para Reconstrução e Desenvolvimento (BIRD) – envolvido e financiador da construção do metrô de São Paulo. Dessa forma, verifica-se uma certa “obrigatoriedade e pressão” internacional para que fosse utilizado e, consequentemente, disseminada a sua prática como resolução de conflitos, além atender aos requisitos do Banco Internacional para Reconstrução e Desenvolvimento (BIRD).

Na construção da fase 1 da linha amarela ocorreu a judicialização e a discordância quanto à utilização dos dispute boards, fazendo com que houvesse uma intervenção do judiciário para analisar as problemáticas do contrato. Segundo a magistrada, “em sendo serviço público existe, sim, a supremacia do interesse público – o que torna o direito indisponível”^[14], logo, a principal repercussão de tal decisão é frente à utilização da justiça comum para analisar divergências contratuais e a continuidade e limites de atuação dos dispute boards.

Por outro lado, foi durante a implementação da fase 2 que se verifica a clareza jurisdicional quanto ao incentivo e aceite das declarações das partes em utilizarem o método de resolução de conflito disposto e escolhido por elas em contrato. Desse modo, nota-se que nesta fase 2 o judiciário devolveu e garantiu a responsabilidade do comitê para analisar e solucionar as problemáticas do contrato.^[15]

4. Conclusão.

Portanto, o que se vê do caso mencionado acima é uma mudança na jurisprudência brasileira, para a maior aceitação e aplicação de outros métodos adequados de resolução de conflitos, garantindo-se que o contrato fosse executado da melhor forma possível, por meio da emissão das recomendações prévias à construção das estações, as quais seriam encaminhadas ao comitê.

Ademais, como tais contratos de construção, por serem de longo prazo e com diversas fases de execução, englobando não somente a realização do empreendimento em si, com a prestação de serviços de forma continuada, a omissão ou a falta de clareza nos contratos e/ou nos atos posteriores ligados ao seu objeto fazem com que a existência do Comitê de dispute board torne a qualidade e tecnicidade da resolução de conflito fundamental para a finalização da obra.

Referências.

CÂMARA BRASILEIRA DA INDÚSTRIA DA CONSTRUÇÃO. CBIC revisou para 2,3% a projeção de crescimento da construção em 2024. Disponível em: https://cbic.org.br/cbic-revisa-para-23-projecao-de-crescimento-da-construcao-em-2024/#:~:text=Em%20termos%20de%20custos%2C%20o,%2C%20de%200%2C68%25. Acesso em: 10 out. 2024.

CÂMARA DE COMÉRCIO BRASIL-CANADÁ. Centro de Arbitragem e Mediação – Resolução de Disputas (Dispute Boards). Disponível em: https://www.ccbc.org.br/cam-ccbc-centro-arbitragem-mediacao/resolucao-de-disputas/dispute-boards/. Acesso em: 11 out. 2024.

CARVALHO, Thaís Strozzi Coutinho. Comitê de Resolução e Prevenção de Conflitos (Dispute Board) nos Contratos de Concessão de Infraestrutura de Transportes. 2022. 92 f. Dissertação (Mestrado em Direito). Instituto Brasileiro de Ensino, Desenvolvimento e Pesquisa – IDP, Brasília, 2022. Disponível em: https://repositorio.idp.edu.br//handle/123456789/3871. Acesso em: 11 out. 2024.

DICIONÁRIO Brasileiro da Língua Portuguesa. Michaelis, s.d. Disponível em: https://michaelis.uol.com.br/busca?r=0&f=0&t=0&palavra=complexo. Acesso em: 10 out. 2024.

DISPUTE RESOLUTION BOARD FOUNDATION. Disponível em: https://www.drb.org/. Acesso em: 10 out. 2024.

FERNANDES, Michelle Cristina Santiago. Dinâmica dos Dispute Boards e Perspectivas de Utilização em Contratos de Construção no Brasil. São Paulo, 2019. Dissertação (Mestrado em Direito). Universidade de São Paulo. DOI: https://doi.org/10.11606/D.3.2019.tde-27082019-135223. Disponível em: https://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/3/3153/tde-27082019-135223/publico/MichelleCristinaSantiagoFernandesCorr19.pdf. Acesso em: 10 out. 2024.

INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA E ESTATÍSTICA. Pesquisa Anual da Indústria da Construção. Disponível em: https://www.ibge.gov.br/estatisticas/economicas/industria/9018-pesquisa-anual-da-industria-da-construcao.html. Acesso em: 10 out. 2024.

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